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OLG Hamm: Onlinehändler haftet für Markenrechtsverstoß der von ihm beauftragten Preissuchmaschine

31.12.2012 | Autor: Guido Kluck, LL.M.

Oberlandesgericht Hamm

Urteil

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten gegen das am 14.02.2012 ver­kün­de­te Urteil der 12. Zi­vil­kam­mer – Kam­mer für Han­dels­sa­chen – des Land­ge­richts Bo­chum wird mit der Maß­ga­be zu­rück­ge­wie­sen, dass die Wör­ter „zur Be­wer­bung von Elekt­ro­mo­bi­len zu ver­wen­den, ins­be­son­de­re das Zei­chen” eben­so in dem land­ge­richt­li­chen Unter­las­sungs­te­nor ent­fal­len wie die Wör­ter „zu be­nut­zen und/oder”.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Der Be­klag­ten wird nach­ge­las­sen, die Zwangs­voll­stre­ckung durch Si­cher­heits­leis­tung in Höhe 130.000,00 EUR ab­zu­wen­den, wenn nicht die Klä­ge­rin vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in die­ser Höhe leis­tet.

Gründe

A.
Die Klä­ge­rin ent­wi­ckelt und pro­du­ziert seit 1992 Elekt­ro­mo­bi­le und ver­treibt diese unter der seit dem 18.04.2000 ein­ge­tra­ge­nen Wort­mar­ke „Wl-Elekt­ro­mo­bi­le”. Seit dem 12.05.2010 ist die Marke er­neut zu ihren Guns­ten ein­ge­tra­gen (An­la­ge K2 zur Kla­ge­schrift vom 05.12.2011/Bl. 13 f. d.A.).

Die Klä­ge­rin nimmt die Be­klag­te wegen mar­ken­rechts­ver­let­zen­der „Goo­gle-Ad­words-Wer­bung” der Firma T in An­spruch

Die Be­klag­te be­treibt ein Han­dels­haus mit Pro­duk­ten aus dem Ge­sund­heits­we­sen.

In ihrem Sor­ti­ment führt sie auch sog. Elekt­ro­mo­bi­le, Roll­stüh­le und Scoo­ter.

Sie ver­treibt diese deutsch­land­weit über ihre Do­main www.T.de. Da­rüber hi­naus lis­te­te die Be­klag­te ihre Ar­ti­kel bei der (Inter­net-) Ein­kaufs­such­ma­schi­ne T. Hier­für schloss sie einen „Ver­trag über die Teil­nah­me am T-N-Pro­gramm” mit der T Inc. und stell­te die­ser die ge­sam­ten Daten und In­for­ma­tio­nen aus ihrem On­li­ne-Shop auto­ma­ti­siert zur Ver­fü­gung. Wegen der Ein­zel­hei­ten die­ses Ver­tra­ges wird auf die als An­la­ge K4 zur Kla­ge­schrift vom 05.12.2011 (Bl. 16ff. d.A.) zu den Akten ge­reich­te Kopie des­sel­ben Bezug ge­nom­men.

Am 02.09.2011 ver­öf­fent­li­che T fol­gen­de Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge:

„Wl Elekt­ro­mo­bi­le

www.spard­ein­geld.de

Hier W- Elekt­ro­mo­bi­le ver­glei­chen:

Rie­sen­aus­wahl zu Schnäpp­chen­prei­sen”

Über den an­ge­ge­be­nen Link ge­langt man zu einer Tref­fer­lis­te der von T unter der an­ge­ge­be­nen Ad­res­se be­trie­be­nen Preis­such­ma­schi­ne. Die Liste führt u.a. zwei von der Be­klag­ten ver­trie­be­ne Elekt­ro­mo­bi­le auf. Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die als An­la­gen K5 und K6 zur Kla­ge­schrift vom 05.12.2011 (Bl.25ff. d.A.) zu den Akten ge­reich­ten Screen­shots Bezug ge­nom­men.

Die Klä­ge­rin, die im Sep­tem­ber von die­ser Goo­gle-Ad­words-Wer­bung Kennt­nis er­lang­te, mahn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 12.09.2011 ab und for­der­te sie zur Ab­ga­be einer straf­be­wehr­ten Unter­las­sungs­er­klä­rung sowie zur Über­nah­me der an­walt­li­chen Ab­mahn­kos­ten i.H.v. 1.780,20 € (netto) auf. Dies lehn­te die Be­klag­te mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 26.09.2011 ab.

Wegen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en ers­ter Ins­tanz ein­schließ­lich der An­trä­ge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Urteils Bezug ge­nom­men.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te ver­urteilt, es bei Mei­dung der ge­setz­li­chen Ord­nungs­mit­tel zu unter­las­sen, im ge­schäft­li­chen Ver­kehr in der Bun­des­re­pub­lik Deutsch­land das Kenn­zei­chen „W-Elekt­ro­mo­bi­le” zur Wer­bung von Elekt­ro­mo­bi­len zu ver­wen­den, ins­be­son­de­re das Zei­chen im An­zei­gen­text einer Goo­gle-Ad­words-Wer­bung zu be­nut­zen und/oder be­nut­zen zu las­sen, wie aus der An­la­ge K5 und K6 er­sicht­lich. Es hat die Be­klag­te fer­ner zur Zah­lung von Ab­mahn­kos­ten i.H.v. 1.780,20 € nebst Zin­sen ver­urteilt.

Es hat dies im We­sent­li­chen wie folgt be­grün­det:

Die Klage sei be­grün­det. Der Klä­ge­rin stehe in dem gel­tend ge­mach­ten Um­fang ein Unter­las­sungs­an­spruch gemäß §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG zu.

Eine Ver­let­zung der zu­guns­ten der Klä­ge­rin ge­schütz­ten Marke durch die Firma T liege vor. Diese habe das Kenn­zei­chen für den Ver­trieb ähn­li­cher Waren ge­nutzt. Die ge­ring­fü­gi­ge Ab­wei­chung durch Weg­las­sen des Bin­de­stri­ches werde vom Ver­kehr über­wie­gend nicht wahr­ge­nom­men und trete hin­ter die Aus­spra­che des Kenn­zei­chens voll­stän­dig zu­rück.

Die Be­klag­te habe gemäß § 14 Abs. 7 Mar­kenG für das Ver­hal­ten der Firma T ein­zu­ste­hen. Unter Be­rück­sich­ti­gung aller er­kenn­ba­ren Um­stän­de er­schei­ne es sach­ge­recht, die Firma T auf­grund des zwi­schen ihr und der Be­klag­ten be­stehen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses als Be­auf­trag­te der Be­klag­ten an­zu­se­hen. Denn diese habe durch die Über­ga­be der kom­plet­ten Daten ihres On­li­ne-Shops den Ver­trieb ihrer Waren zu einem nicht un­be­trächt­li­chen Teil auf diese aus­ge­la­gert. Sie sei mit der Firma T ein um­fang­rei­ches Ver­trags­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen und habe damit in Kauf ge­nom­men, dass diese im Rah­men der Wer­bung für die Be­klag­te Rechts­ver­stö­ße be­geht. Die Er­wei­te­rung ihres Ge­schäfts­be­reichs durch Ein­be­zie­hung der Firma T be­grün­de damit von der Be­klag­ten be­herrsch­ba­re Ri­si­ken. Der Ab­schluss des Ver­trags habe der Be­klag­ten frei ge­stan­den. Sie habe grund­sätz­lich die Ver­trags­be­zie­hung ge­stal­ten kön­nen und habe aus­rei­chen­de Ein­fluss­mög­lich­kei­ten be­ses­sen.

Da sie die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen durch die Firma T nicht über­wacht habe, habe die Be­klag­te der Klä­ge­rin die durch die Ab­mah­nung ent­stan­de­nen Kos­ten gemäß § 14 Abs. 6 Mar­kenG, zu­min­dest je­doch nach den Grund­sät­zen der GoA zu er­stat­ten. Der hier­für an­ge­setz­te Streit­wert sei an­ge­sichts der lang­jäh­ri­gen Nut­zung des Kenn­zei­chens für hoch­prei­si­ge Waren nicht zu be­an­stan­den. Da die Be­klag­te den Zah­lungs­an­spruch dem Grunde nach be­strei­te, habe sich die­ser vom Frei­stel­lungs- zum Zah­lungs­an­spruch ge­wan­delt.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­klag­te unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ihres erst­ins­tanz­li­chen Vor­brin­gens mit der Be­ru­fung wie folgt:

Das Urteil be­ru­he auf einer Rechts­ver­let­zung. Das Land­ge­richt sei rechts­ir­rig davon aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te nach § 14 Abs. 7 Mar­kenG für das Ver­hal­ten der Firma T ein­zu­ste­hen habe.

Es fehle an einer mar­ken­mä­ßi­gen Be­nut­zung der streit­gegen­ständ­li­chen Marke durch die Firma T. Wenng­leich das Ge­richt im Ver­let­zungs­pro­zess an die Ein­tra­gung der klä­ge­ri­schen Marke im Re­gis­ter ge­bun­den sei, blei­be den­noch fest­zu­hal­ten, dass die Wort­mar­ke der Klä­ge­rin eine Ge­samt­aus­sa­ge im Sinne von „wen­di­ges Elekt­ro­mo­bil” ent­hal­te und dem­nach rein be­schrei­bend bzw. frei­hal­tungs­be­dürf­tig gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 – 2 Mar­kenG sei. Die Ein­tra­gungs- und Schutz­fä­hig­keit der klä­ge­ri­schen Marke dürfe sich daher aus­schließ­lich aus der re­gel­wid­ri­gen Kom­bi­na­tion bei­der Wort­be­stand­tei­le in Ver­bin­dung mit dem Bin­de­strich er­ge­ben.

In der ein­ge­tra­ge­nen Form sei die Marke durch T nicht be­nutzt wor­den. Viel­mehr han­de­le es bei der Be­nut­zung des Zei­chens „W- Elekt­ro­mo­bi­le” um eine rein be­schrei­ben­de Nut­zung im Sinne von „wen­di­ge Elekt­ro­mo­bi­le”.

Hinzu komme, dass man bei An­kli­cken der Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge der Firma T unter der Über­schrift „vital elek­tro­mo­bi­le von an­de­ren Shops” zu ge­spon­ser­ten Links an­de­rer Unter­neh­men ge­lan­ge. Die Über­schrift be­zie­he sich nur auf die dort ge­nann­ten Unter­neh­men und nicht auf die wei­ter unten auf­ge­führ­ten Elekt­ro­mo­bi­le der Be­klag­ten. Eine et­wai­ge Mar­ken­ver­let­zung der Firma T be­güns­ti­ge daher nicht die Be­klag­te.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts fehle es für eine Be­auf­trag­ten­haf­tung nach § 14 Abs. 7 Mar­kenG an der er­for­der­li­chen Ein­glie­de­rung der Firma T in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­tion der Be­klag­ten. Das Land­ge­richt habe die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Prin­zi­pi­en zur Be­auf­trag­ten­haf­tung über­dehnt. Denn in allen ein­schlä­gi­gen höchst­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen, in denen das Er­for­der­nis des „Be­auf­trag­ten” be­jaht wor­den sei, habe der Unter­neh­mer sich in einem di­rek­ten Ver­trags­ver­hält­nis den Ein­fluss auf den Part­ner si­chern kön­nen.

Von einer Ein­glie­de­rung in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­tion könne je­doch keine Rede sein, wenn sich ein Part­ner – wie hier die Be­klag­te – mit­tels eines Soft­ware­pro­gramms an­mel­de, ohne dass eine Aus­wahl ge­trof­fen werde, ohne dass der Mer­chant selbst ver­trag­li­che Vor­ga­ben zu sei­ner Tä­tig­keit mache und ohne dass ihm spä­ter recht­li­che Mög­lich­kei­ten zu­stün­den, gegen einen rechts- oder ab­spra­che­wid­rig han­deln­den Af­fi­lia­te vor­zu­ge­hen.

Dies gelte ins­be­son­de­re dann, wenn es um ein Ver­hal­ten ginge, das – wie vor­lie­gend – au­ßer­halb des eigent­li­chen Auf­trags­ver­hält­nis­ses liege. Die Be­klag­te habe die Firma T le­dig­lich damit be­auf­tragt, die von ihr an­ge­bo­te­nen Pro­duk­te in die Ein­kaufs­such­ma­schi­ne auf­zu­neh­men. Eine wei­ter­ge­hen­de Ver­ein­ba­rung, dass T für die Pro­duk­te der Be­klag­ten aktiv Wer­bung be­trei­ben darf oder soll, sei weder ge­trof­fen wor­den noch den Nut­zungs­be­din­gun­gen der Firma T zu ent­neh­men. Die Be­klag­te habe sich nur ein­ver­stan­den er­klärt, dass die von ihr zur Ver­fü­gung ge­stell­ten Daten und In­for­ma­tio­nen im „T-Netz­werk” ge­nutzt wer­den.

Das Wer­be­ver­hal­ten der Firma T für ihre eige­nen Such­ma­schi­nen liege damit au­ßer­halb des eigent­li­chen Auf­trags­ver­hält­nis­ses und könne keine Haf­tung nach § 14 Abs. 7 Mar­kenG be­grün­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts habe auch keine Mög­lich­keit be­stan­den, das eigen­mäch­ti­ge Ver­hal­ten von T zu über­prü­fen und zu unter­bin­den.

Der zu­erkann­te Unter­las­sungs­an­spruch sei zudem viel zu weit­ge­hend. Hier­durch werde der Be­klag­ten ge­ne­rell unter­sagt, im ge­schäft­li­chen Ver­kehr in der Bun­des­re­pub­lik Deutsch­land das Kenn­zei­chen „W–Elekt­ro­mo­bi­le” zur Be­wer­bung von Elekt­ro­mo­bi­len zu ver­wen­den. Dies gehe weit über das Cha­rak­te­ris­ti­sche der et­wai­gen kon­kre­ten Ver­let­zungs­hand­lung hi­naus. Denn die Be­klag­te habe das Kenn­zei­chen „W-Elekt­ro­mo­bi­le” selbst nie in der Wer­bung be­nutzt.

Da­rüber hi­naus be­stün­den auch Be­den­ken gegen die Be­stimmt­heit des an­ge­foch­te­nen Unter­las­sungs­urteils, die sich da­raus er­gä­ben, dass in dem mit „ins­be­son­de­re” be­gin­nen­den Ein­schub le­dig­lich auf die An­la­gen K5 und K6 ver­wei­sen werde. Die An­la­ge K5 zeige je­doch einen Inter­net­aus­druck von di­ver­sen Goo­gle-Such­er­geb­nis­sen, die kei­nen Bezug zu der Be­klag­ten hät­ten. Die bloße Be­zug­nah­me auf die An­la­gen K5 und K6 lasse keine kon­kre­te Ver­let­zungs­hand­lung er­ken­nen.

Die Be­klag­te be­an­tragt des­halb, das am 14.02.2012 ver­kün­de­te Urteil des Land­ge­richts Bo­chum – Az.: I-12 O 247//11 – auf­zu­he­ben und die Klage ab­zu­wei­sen.

Die Klä­ge­rin be­an­tragt, die Be­ru­fung zu­rück­zu­wei­sen.

Sie trägt unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ihres erst­ins­tanz­li­chen Vor­brin­gens vor:

Der Ein­wand der Be­klag­ten, die Kla­ge­mar­ke sei wegen ab­so­lu­ter Schutz­hin­der­nis­se lö­schungs­frei, sei un­er­heb­lich. Das Ver­let­zungs­ge­richt sei an den Be­stand der Ein­tra­gung ge­bun­den. Die Kla­ge­mar­ke be­sit­ze im Üb­ri­gen nicht nur einen rein be­schrei­ben­den Cha­rak­ter im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 2 Mar­kenG. Viel­mehr han­de­le es sich um eine ein­tra­gungs­fä­hi­ge „spre­chen­de” Marke mit sprach­li­chen und be­griff­li­chen Be­son­der­hei­ten. Die Ver­bin­dung der Be­grif­fe „W-” und „Elekt­ro­mo­bi­le” sei für den Ver­brau­cher un­ge­wöhn­lich. Die Kom­bi­na­tion bei­der Ele­men­te ent­spre­che nicht dem üb­li­chen Sprach­ge­brauch. Ihre Dif­fe­ren­zie­rung werde durch die unter­schied­li­che Groß- und Klein­schrei­bung unter­stri­chen. Der her­kunfts­hin­wei­sen­de Ge­samt­ein­druck ent­ste­he nicht durch den Bin­de­strich zwi­schen den bei­den Ele­men­ten. Die­ser habe kei­nen prä­gen­den Cha­rak­ter.

Die Firma T habe in der Goo­gle-Ad­words-Wer­bung zu ihrem Ein­kaufs­por­tal „spard­ein­geld.de” das Kenn­zei­chen „W-Elekt­ro­mo­bi­le” un­be­fugt mar­ken­mä­ßig be­nutzt. Diese mar­ken­mä­ßi­ge Nut­zung werde nicht da­durch auf­ge­ho­ben, dass T den Bin­de­strich zwi­schen den bei­den Ein­zel­ele­men­ten der Klä­ger­mar­ke ent­fernt habe. Der Ver­brau­cher werde durch die Nut­zung der Sprach­ele­men­te des Kenn­zei­chens auf die An­zei­ge auf­merk­sam.

Durch die Auf­nah­me des Mar­ken­be­griffs in den Text der mo­nier­ten An­zei­ge werde dem Ver­brau­cher sug­ge­riert, dass ihm bei der An­wahl der An­zei­ge Pro­duk­te der Klä­ge­rin als Mar­ken­in­ha­berin an­ge­zeigt wür­den. Dies sei nicht der Fall. Denn er werde di­rekt auf die Tref­fer­lis­te des Por­tals „spard­ein­geld.de” ge­lei­tet, die keine Ar­ti­kel der Klä­ge­rin auf­füh­re. Die Ver­wen­dung der Kla­ge­mar­ke sei damit ir­re­füh­rend.

Die Be­klag­te hafte für diese Rechts­ver­let­zung gemäß § 14 Abs. 7 Mar­kenG, für des­sen Aus­le­gung un­ein­ge­schränkt auf die zu § 8 Abs. 2 UWG gel­ten­den Grund­sät­ze der wei­ten Haf­tung des Ge­schäfts­herrn für Be­auf­trag­te zu­rück­zu­grei­fen sei.

Es werde in die­sem Zu­sam­men­hang be­strit­ten, dass die Firma T das Kenn­zei­chen eigen­mäch­tig zur För­de­rung des On­li­ne-An­ge­bo­tes der Be­klag­ten ver­wen­det habe. Viel­mehr habe die Be­klag­te ihr den Be­griff im Rah­men der be­reit ge­stell­ten Daten und In­for­ma­tio­nen zur Ver­fü­gung ge­stellt. Hier­für spre­che schon der erste An­schein. Im Gegen­satz zur Be­klag­ten be­sit­ze die Firma T keine nä­he­ren Bran­chen­kennt­nis­se im Be­reich von Elekt­ro­mo­bi­len und Scoo­tern in Deutsch­land. Sie nutze aus­weis­lich ihrer all­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen nur das von den Part­nern selbst zur Ver­fü­gung ge­stell­te In­for­ma­tions­ma­te­rial. Die Be­klag­te habe nicht den gegen­tei­li­gen Be­weis er­bracht, dass die Firma T eigen­mäch­tig und ohne ihr Zutun die Kla­ge­mar­ke zur För­de­rung des Ver­kaufs­an­ge­bots der Be­klag­ten ge­nutzt habe. Hier­für fehle es auch an subs­tan­tiier­tem Vor­brin­gen. Die nun­mehr be­nann­ten Be­weis­an­ge­bo­te seien ver­spä­tet und ziel­ten auf eine un­zu­läs­si­ge Aus­for­schung der be­nann­ten Zeu­gen ab.

Das Land­ge­richt habe rechts­feh­ler­frei er­kannt, dass die Firma T nach der ge­sam­ten Aus­ge­stal­tung und Durch­füh­rung des auf Dauer an­ge­leg­ten Part­ner­pro­gramms in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­tion der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert ge­we­sen sei. Der Er­folg der Wer­bung sei der Be­klag­ten un­mit­tel­bar zu­gu­te ge­kom­men. Die Firma T habe durch die be­an­stan­de­te Goo­gle-Ad­words-Wer­bung er­mög­licht, dass eine grö­ße­re An­zahl von In­te­res­sen­ten un­mit­tel­bar auf das An­ge­bot der Be­klag­ten Zu­griff neh­men kann. Hier­zu habe die Be­klag­te die­ser die Nut­zungs­rech­te an den Daten und In­for­ma­tio­nen ein­ge­räumt. Der Firma T habe es frei ge­stan­den, wie sie diese, und zwar nicht nur auf das „T-Netz­werk” be­schränkt, nutzt.

Die Be­klag­te habe die Ge­schäfts­be­zie­hung kün­di­gen und die Nut­zung der Ar­ti­kel­lis­ten ein­schrän­ken kön­nen. Hier­von habe sie je­doch kei­nen Ge­brauch ge­macht.

Et­wai­ge Kom­mu­ni­ka­tions­prob­le­me zwi­schen der Be­klag­ten und ihrem Wer­be­part­ner wür­den sie nicht von einer Haf­tung frei­stel­len. Im Üb­ri­gen werde be­strit­ten, dass die Be­klag­te kei­nen Ein­fluss auf die Firma T aus­üben könne und diese nicht auf ihre Schrei­ben re­agiert habe. Schließ­lich sei es der Klä­ge­rin selbst ge­lun­gen, die Firma T mit­tels E-Mail zur Lö­schung der mo­nier­ten Wer­bung zu ver­an­las­sen.

Der te­no­rier­te Unter­las­sungs­an­spruch sei weder zu un­be­stimmt noch zu weit ge­fasst. Auf­grund der Be­zug­nah­me auf die kon­kre­te Ver­let­zungs­hand­lung um­fas­se das Ver­bot nicht die ge­ne­rel­le Unter­sa­gung der Be­zeich­nun­gen „W-Elekt­ro­mo­bi­le”. Durch die Be­zug­nah­men auf die An­la­gen K5 und K6 werde der Ver­bots­kern kon­kret de­fi­niert. Aus dem er­gan­ge­nen Unter­las­sungs­ge­bot könn­ten kern­glei­che spä­te­re Ver­let­zungs­hand­lun­gen kon­kret be­stimmt und ge­ahn­det wer­den.

Die Be­klag­te rep­li­ziert hie­rauf wie folgt:

Dem Vor­trag der Klä­ge­rin, durch die Ein­blen­dung des Zei­chens „W Elekt­ro­mo­bi­le” in der Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge werde sug­ge­riert, dass zwi­schen den Be­tei­lig­ten eine wirt­schaft­li­che Ver­bin­dung be­ste­he und hier­durch eine Mar­ken­rechts­ver­let­zung ein­ge­tre­ten sei, sei zu wi­der­spre­chen. Eine Mar­ken­ver­let­zung liege nur vor, wenn die Be­nut­zung der Marke ge­eig­net sei, die Funk­tion der Marke und ins­be­son­de­re ihre Haupt­funk­tion, die Ge­währ­leis­tung der Her­kunft der Ware gegen­über Ver­brau­chern zu­min­dest poten­tiell zu be­ein­träch­ti­gen. Eine Be­ein­träch­ti­gung liege vor, wenn aus der An­zei­ge für einen nor­mal in­for­mier­ten und an­ge­mes­sen auf­merk­sa­men Inter­net­nut­zer nicht oder nur schwer zu er­ken­nen sei, ob die in der An­zei­ge be­wor­be­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen von dem In­ha­ber der Marke oder einem ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men oder viel­mehr einem Drit­ten stam­men. Bei der streit­gegen­ständ­li­chen An­zei­ge gehe der Inter­net­nut­zer nicht von einer sol­chen wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung aus. Es han­de­le sich um eine Wer­bung für die Preis­such­ma­schi­ne www.spard­ein­geld.de. Eine Mar­ken­rechts­ver­let­zung liege nicht vor, weil der an­ge­zeig­te Do­main-Name auf eine an­de­re be­trieb­li­che Her­kunft hin­wei­se. Je­den­falls durch den An­zei­gen­zu­satz „Hier W- Elekt­ro­mo­bi­le ver­glei­chen: Rie­sen­aus­wahl zu Schnäpp­chen­prei­sen” werde die Ge­fahr einer Mar­ken­ver­let­zung vol­lends be­sei­tigt. Dem Inter­net­nut­zer sei be­wusst, dass ihm le­dig­lich die Mög­lich­keit eines Preis­ver­glei­ches of­fe­riert werde und nicht der di­rek­te Kon­takt zu dem Mar­ken­in­ha­ber oder einem ver­bun­de­nen Unter­neh­men. Man­gels Ein­griffs in die Her­kunfts­funk­tion schei­de eine Mar­ken­ver­let­zung aus.

Sie (die Be­klag­te) habe das Zei­chen „W- Elekt­ro­mo­bi­le” weder im Rah­men ihrer Ar­ti­kel­lis­te noch im Rah­men ihrer Pro­dukt­an­ge­bo­te be­nutzt. Dies sei bis­lang un­strei­tig ge­we­sen. Wenn die Klä­ge­rin dies nun be­haup­te, sei ihr Vor­brin­gen ver­spä­tet.

Wegen des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den In­halt der Schrift­sät­ze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

B.
Die zu­läs­si­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­grün­det.

Die Klage ist mit dem im Se­nats­ter­min am 13.09.2012 ge­stell­ten Kla­ge­an­trag so­wohl zu­läs­sig als auch voll­um­fäng­lich be­grün­det.

I.
Der Klä­ge­rin steht gegen die Be­klag­te ein Unter­las­sungs­an­spruch gemäß § 14 Abs. 5 S. 1 Mar­kenG in dem (noch) von ihr be­gehr­ten Um­fang zu.

1.
Die Klä­ge­rin ist In­ha­be­rin der kraft er­neu­ter Ein­tra­gung am 12.05.2010 beim DPMA (wie­der) gemäß § 4 Zif­fer 1. Mar­kenG in Deutsch­land ge­schütz­ten Wort­mar­ke „W–Elekt­ro­mo­bi­le”.

2.
Die Be­klag­te hat durch die Firma T das sol­cher­ma­ßen ge­schütz­te – und in­so­weit kommt es nicht mehr auf die Schutz­fä­hig­keit an (vgl. BGH GRUR 2005, 1044 – Den­ta­le Ab­form­mas­se) – Kenn­zei­chen der Klä­ge­rin i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG be­nutzt.

a)
Tat­säch­lich hat die Firma T mit der im Sep­tem­ber 2011 ver­öf­fent­lich­ten „Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge”, die über den Link www.spard­ein­geld.de zu einer Tref­fer­lis­te der unter die­ser Be­zeich­nung von ihr be­trie­be­nen Preis­such­ma­schi­ne führt, den Ver­let­zungs­tat­be­stand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG er­füllt.

aa)
Denn sie hat im Text die­ser An­zei­ge den Be­griff „W- Elekt­ro­mo­bi­le” ver­wen­det und damit im ge­schäft­li­chen Ver­kehr ein Zei­chen, und zwar wegen der Un­üb­lich­keit der Kom­bi­na­tion bei­der Be­grif­fe und der Groß­schrei­bung des Be­griffs „W” nicht etwa rein be­schrei­bend, be­nutzt, das wegen sei­ner Ähn­lich­keit mit der klä­ge­ri­schen Marke und der Ähn­lich­keit der durch das Zei­chen wie die Marke er­fass­ten Elekt­ro­mo­bi­le für das Pub­li­kum die Ge­fahr von Ver­wechs­lun­gen be­grün­det.

Die Ver­wechs­lungs­ge­fahr lässt sich vor­lie­gend un­schwer nicht nur mit der be­griff­li­chen, son­dern auch mit der klang­li­chen Iden­ti­tät des von der Firma T ver­wen­de­ten Be­griffs „W- Elekt­ro­mo­bi­le” mit der ge­schütz­ten Marke be­grün­den.

Dem steht nicht ent­gegen, dass User der Inter­net­platt­form Goo­gle das in Rede ste­hen­de Kol­li­sions­zei­chen lesen. Denn selbst beim Lesen wird der Klang einer Be­zeich­nung, gleich­sam in­ner­lich ge­hört (vgl. zur er­heb­li­chen Be­deu­tung der Klang­wir­kung Fezer, 4. Aufl., § 14 Mar­kenG Rdnr. 500 m.w.N.).

Die die Ver­wechs­lungs­ge­fahr be­grün­den­de klang­li­che Iden­ti­tät wird auch nicht durch die bild­li­chen Unter­schie­de des Key­words „W- Elekt­ro­mo­bi­le” zur Wort­mar­ke „W–Elekt­ro­mo­bi­le” in Frage ge­stellt. Denn der Klein­schrei­bung des Be­griffs „W-” und dem feh­len­den Bin­de­strich kommt an­ge­sichts der im Üb­ri­gen iden­ti­schen Schreib­wei­se schon im Hin­blick auf den bild­li­chen Ein­druck und damit erst recht auf den Ge­samt­ein­druck des Kol­li­sions­zei­chens keine er­heb­li­che Be­deu­tung zu. Die Inter­net­re­cher­che über die Platt­form Goo­gle ist weder auf die kor­rek­te Groß-/ Klein­schrei­bung noch auf das Set­zen eines Bin­de­stri­ches an­ge­wie­sen. Beide As­pek­te haben damit für den User per se nur eine unter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung. Zudem bleibt von der op­ti­schen Wahr­neh­mung des Be­griffs auf der Suche nach dem eigent­li­chen Er­geb­nis der Re­cher­che im Me­dium Inter­net oh­ne­hin nur ein flüch­ti­ger Ein­druck, der „Fein­hei­ten” der Schreib­wei­se eines Be­griffs re­gel­mä­ßig nicht um­fasst.

bb)
Die Be­nut­zung des frem­den Mar­ken­na­mens im Rah­men der Ad­words-Wer­bung stellt in der vor­lie­gen­den Form eine Kenn­zei­chen­ver­let­zung dar.

Denn die An­zei­ge selbst – und dies ist aus­weis­lich des Kla­ge­an­tra­ges auch der maß­geb­li­che Streit­gegen­stand – ent­hält so­wohl in der unter­stri­che­nen Über­schrift in Fett­druck als auch im fol­gen­den An­zei­gen­text den be­an­stan­de­ten Be­griff und be­nutzt ihn damit mar­ken­mä­ßig. Dass die Firma T für den In­halt die­ses Tex­tes ver­ant­wort­lich ist, steht nicht in Streit.

Hier­bei wird an kei­ner Stel­le auf die tat­säch­lich an­de­re be­trieb­li­che Her­kunft der be­wor­be­nen Waren hin­ge­wie­sen. Allein der an­ge­ge­be­ne Link www.spard­ein­geld.de auf eine Preis­such­ma­schi­ne gibt dem Inter­net­nut­zer kei­nen An­lass zu der An­nah­me, die An­zei­ge weise nicht auf Pro­duk­te des Mar­ken­in­ha­bers hin. Im Gegen­teil wird er unter die­sem Link einen Preis­ver­gleich für An­bie­ter die­ser Pro­duk­te er­war­ten, zumal ihm der An­zei­gen­text „Hier W- Elekt­ro­mo­bi­le ver­glei­chen: Rie­sen­aus­wahl zu Schnäpp­chen­prei­sen” genau dies aus­drück­lich in Aus­sicht stellt. Selbst in der ver­link­ten Tref­fer­lis­te unter www.spard­ein­geld.de zum Such­er­geb­nis „w-e-lek­tro­mo­bi­le von an­de­ren Shops” wird (al­lein) durch die op­ti­sche Ab­gren­zung der von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Elekt­ro­mo­bi­le nicht ohne wei­te­res klar ge­macht, dass es sich hier­bei – ent­gegen dem durch das wie­de­rum als Such­er­geb­nis res­pek­ti­ve „Über­schrift” auf­schei­nen­de Key­word „w- elek­tro­mo­bi­le” er­weck­ten Ein­druck – nicht um sol­che der klä­ge­ri­schen Marke han­delt.

Die Ad­words-Wer­bung der Firma T unter­schei­det sich damit maß­geb­lich von den üb­ri­gen mar­ken­recht­lich ein­wand­frei­en An­zei­gen in der rech­ten Spal­te des als An­la­ge K5 zur Kla­ge­schrift vom 05.12.2011 (Bl. 25 d.A.) zu den Akten ge­reich­ten Screen­shots der Goo­gle-Tref­fer­lis­te zum in Rede ste­hen­den Key­word. Denn diese An­zei­gen wei­sen teil­wei­se schon durch den an­ge­ge­be­nen Do­main­na­men auf eine an­de­re be­trieb­li­che Her­kunft hin und ent­hal­ten die frem­den Kenn­zei­chen aus­nahms­los nicht im sicht­ba­ren Teil der An­zei­ge (zu die­ser Form des un­be­denk­li­chen Key­word-Ad­ver­ti­sing BGH MMR 2009, 331 – pcb; NJW 2011, 3005 – Ba­na­na­bay II).

b)
Die kenn­zei­chen­recht­li­che Ver­let­zung durch die Ad­words-Wer­bung der Firma T ist der Be­klag­ten gemäß § 14 Abs. 7 Mar­kenG zu­zu­rech­nen, selbst wenn die Be­klag­te hier­von keine Kennt­nis er­langt und der streit­gegen­ständ­li­chen Wer­bung der Firma T auch nicht zu­ge­stimmt haben soll­te.

Für eine Haf­tung i.S.d. § 14 Abs. 7 UWG ge­nügt näm­lich prin­zi­piell das Han­deln von Mit­arbei­tern oder Be­auf­trag­ten eines von der Be­klag­ten be­auf­trag­ten Unter­neh­mens. Die Haf­tung recht­fer­tigt sich in einem sol­chen Falle da­raus, dass der in An­spruch Ge­nom­me­ne durch den Ein­satz von Mit­arbei­tern und Be­auf­trag­ten sei­nen Ge­schäfts­kreis er­wei­tert und damit zu­gleich das Ri­si­ko von Zu­wi­der­hand­lun­gen in­ner­halb sei­nes Unter­neh­mens schafft (vgl. u.a. BGH GRUR 1995, 605 – Fran­chi­se-Neh­mer; GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm; Fezer, 4. Aufl., § 14 Mar­kenG Rdnr. 1060; Köh­ler/Born­kamm, 30. Aufl., § 8 UWG, Rn. 2.3, 2.43 m.w.N.).

Be­auf­trag­ter ist, wer, ohne Mit­arbei­ter zu sein, für den Unter­neh­mens­in­ha­ber kraft Ab­spra­che tätig wird (BGH GRUR 1995, 605 – Fran­chise­neh­mer). Der Be­griff ist weit aus­zu­le­gen (BGH GRUR 1990, 1039 – An­zei­gen­auf­trag; Fezer, 4. Aufl., § 14 Mar­kenG Rdnr. 1062). Der Be­auf­trag­te muss in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­tion des Be­triebs­in­ha­bers in der Weise ein­ge­glie­dert sein, dass einer­seits der Be­triebs­in­ha­ber auf das be­auf­trag­te Unter­neh­men einen be­stim­men­den, durch­setz­ba­ren Ein­fluss auf die­je­ni­ge Tä­tig­keit des be­auf­trag­ten Unter­neh­mens hat, in deren Be­reich das be­an­stan­de­te Ver­hal­ten fällt, und dass an­de­rer­seits der Er­folg der Ge­schäfts­tä­tig­keit des be­auf­trag­ten Unter­neh­mens dem Be­triebs­in­ha­ber zu Gute kommt (BGH GRUR 2005, 864 – Meiß­ner Dekor). Des­halb ist es un­er­heb­lich, wie die Be­tei­lig­ten ihre Rechts­be­zie­hung aus­ge­stal­tet haben. Trotz des Kri­te­riums „Ein­glie­de­rung” kön­nen damit auch selb­stän­di­ge Unter­neh­mer wie bei­spiels­wei­se Wer­be­agen­tu­ren Be­auf­trag­te sein. Dabei kommt es nicht da­rauf an, wel­chen Ein­fluss der In­ha­ber des Unter­neh­mens sich auf diese tat­säch­lich ge­si­chert hat, son­dern wel­chen Ein­fluss er sich hätte si­chern kön­nen und müs­sen (BGH GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm; Fezer, aaO.).

Ent­spre­chend die­sen Grund­sät­zen ist die Firma T unter den ge­ge­be­nen Um­stän­den als Be­auf­trag­te der Be­klag­ten an­zu­se­hen.

aa)
Der Er­folg der Ge­schäfts­tä­tig­keit der Firma T kommt der Be­klag­ten un­mit­tel­bar zu­gu­te. Denn je öfter Inter­net-Nut­zer über ent­spre­chen­de Links zu den Ein­kaufs­such­ma­schi­nen der Firma T und dort zu den das An­ge­bot der Be­klag­ten um­fas­sen­den Ein­kaufs­lis­ten ge­lan­gen, desto grö­ßer ist die Chan­ce, dass sie von dort zum ver­link­ten Inter­net­auf­tritt der Be­klag­ten ge­lan­gen. Die Prä­senz der Be­klag­ten im Inter­net wird damit deut­lich ge­stei­gert. Ihre Ab­satz­chan­cen er­hö­hen sich.

bb)
Die Be­klag­te ver­füg­te auch prin­zi­piell über einen be­stim­men­den, durch­setz­ba­ren Ein­fluss auf ihren Ver­trags­part­ner, die Firma T.

(1)
Die Be­klag­te kann nicht ein­wen­den, in An­be­tracht eines stan­dar­di­sier­ten Ver­trags mit der Firma T in einem in­so­weit gleich­sam auto­ma­ti­sier­ten An­mel­de­ver­fah­ren im Inter­net kei­nen tat­säch­li­chen Ein­fluss auf deren Tä­tig­keit ge­habt zu haben.

Denn hie­rauf kommt es nicht an. Maß­ge­blich ist näm­lich nicht, wel­chen Ein­fluss sich der Be­triebs­in­ha­ber ge­si­chert hat, son­dern wel­chen Ein­fluss er sich si­chern konn­te und muss­te (BGHGRUR 1995, 605 – Fran­chise­neh­mer). Dass heißt, die Be­klag­te könn­te sich einer Haf­tung selbst dann nicht ent­zie­hen, wenn sie sich sämt­li­cher un­mit­tel­ba­rer ver­trag­li­cher Ein­fluss­nah­me­mög­lich­kei­ten auf ihren Ver­trags­part­ner be­ge­ben hätte (BGH GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm).

Tat­säch­lich stan­den ihr im Üb­ri­gen im Falle einer ver­trags­wid­ri­gen, da mar­ken­rechts­ver­let­zen­den Tä­tig­keit durch­aus recht­li­che Mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung. Ab­ge­se­hen davon, dass unter C. 9 des Ver­tra­ges ein Ver­fah­ren zur Bei­le­gung von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten der Ver­trags­par­tei­en ge­re­gelt ist, hätte die Be­klag­te jeden­falls die Mög­lich­keit der Kün­di­gung des Ver­tra­ges ge­habt.

(2)
Die Be­klag­te kann sich auch nicht da­rauf be­ru­fen, dass die sol­cher­ma­ßen be­auf­trag­te Firma T sich über die ver­trag­li­chen Ein­schrän­kun­gen ihrer Be­fug­nis­se hin­weg­ge­setzt habe. Ohne Be­lang ist in­so­weit vor allem, ob die Be­klag­te an­ge­sichts der von ihr selbst unter A. 4. A. gegen­über der Firma T über­nom­me­nen Zu­sa­ge, keine mar­ken­rechts­ver­let­zen­den Daten ein­zu­brin­gen, da­rauf ver­trau­te, ihr Ver­trags­part­ner werde sich in­so­weit auch sei­ner­seits recht­mä­ßig ver­hal­ten.

Denn für die Haf­tung nach § 14 Abs. 7 Mar­kenG, für die die zu § 8 Abs. 2 UWG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze gel­ten, ist es un­er­heb­lich, ob der Be­auf­trag­te gegen den Wil­len des Unter­neh­mens­in­ha­bers seine ver­trag­li­chen Be­fug­nis­se über­schrit­ten oder ob der Be­auf­trag­te ohne Wis­sen oder sogar gegen den Wil­len des Unter­neh­mens­in­ha­bers ge­han­delt hat. Die Be­stim­mung in § 8 Abs. 2 UWG re­gelt viel­mehr den Unter­las­sungs­an­spruch gegen den Unter­neh­mens­in­ha­ber bei Zu­wi­der­hand­lun­gen sei­ner Mit­arbei­ter und Be­auf­trag­ten im Sinne einer Er­folgs­haf­tung ohne jeg­li­che Ent­las­tungs­mög­lich­keit (BGH GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm; In­gerl/Rohn­ke, Mar­ken­ge­setz, 3. Aufl., Vor §§ 14-19 Rn. 43; Ha­cker in Strö­be­le/Ha­cker, Mar­kenG, 10. Aufl., § 14 Rn. 552).

Der Auf­trag­ge­ber haf­tet le­dig­lich dann nicht als Unter­neh­mens­in­ha­ber im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG, wenn das be­tref­fen­de ge­schäft­li­che Han­deln nicht der Ge­schäfts­or­ga­ni­sa­tion des Auf­trag­ge­bers, son­dern der­je­ni­gen eines Drit­ten oder des Be­auf­trag­ten selbst zu­zu­rech­nen ist, etwa weil er noch für an­de­re Per­so­nen oder Unter­neh­men tätig wird oder weil er neben dem Ge­schäfts­be­reich, in dem er für den Auf­trag­ge­ber tätig wird, noch wei­te­re, davon zu unter­schei­den­de Ge­schäfts­be­rei­che unter­hält. Denn die Haf­tung nach § 8 Abs. 2 UWG er­streckt sich nicht auf jeg­li­che ge­schäft­li­che Tä­tig­keit des Be­auf­trag­ten auch au­ßer­halb des ihm zu­ge­wie­se­nen Ge­schäfts­be­reichs. Dies gilt jeden­falls dann, wenn der Auf­trag auf einen be­stimm­ten Ge­schäfts­be­reich des Be­auf­trag­ten be­schränkt ist und der Auf­trag­ge­ber nicht damit rech­nen muss, dass der Be­auf­trag­te auch an­der­wei­tig für ihn tätig wird. Nur in die­sem Um­fang ist es im Hin­blick auf das vom Auf­trag­ge­ber be­herrsch­ba­re Ri­si­ko ge­recht­fer­tigt, ihn der wei­ten Haf­tung des § 8 Abs. 2 UWG zu unter­wer­fen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm).

Sol­che Um­stän­de lie­gen hier je­doch nicht vor. Die Be­auf­tra­gung der Firma T be­schränk­te sich – im Gegen­satz zu dem der Ent­schei­dung BGH GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt – ge­ra­de nicht auf be­stimm­te Do­mains oder gar ein­zel­ne Tä­tig­keits­for­men. Im Gegen­teil wird aus der Re­ge­lung unter A. 2. des mit T ge­schlos­se­nen Ver­tra­ges mehr als deut­lich, dass der­lei Ein­schrän­kun­gen ge­ra­de nicht gel­ten soll­ten. Denn das sog. „T-Netz­werk” um­fasst da­nach sämt­li­che eige­nen sowie frem­de Web­sites und auch sons­ti­ge Me­dien und Diens­te, unter denen T dem Ver­brau­cher seine Leis­tun­gen an­bie­tet. Hier­von ist auch die streit­gegen­ständ­li­che Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge der Firma T um­fasst, die dem Ver­brau­cher die Mög­lich­keit er­öff­net, durch einen Link auf die von ihr zur Ver­fü­gung ge­stell­te Such­lis­te zu ge­lan­gen.

3.
Die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr wird auf­grund des be­reits ver­wirk­lich­ten Ver­sto­ßes tat­säch­lich prin­zi­piell ver­mu­tet (Fezer, 4. Aufl., § 14 Mar­kenG, Rn. 996). Eine Unter­wer­fungs­erklä­rung liegt hin­sicht­lich des (noch) streit­gegen­ständ­li­chen Vor­wurfs nicht vor.

II.
Der Klä­ge­rin steht da­rü­ber hi­naus ein An­spruch auf Er­satz der be­an­spruch­ten Ab­mahn­kos­ten, die der Höhe nach nicht in Streit ste­hen, nach den Grund­sät­zen der Ge­schäfts­füh­rung ohne Auf­trag aus §§ 683 S. 1677670 BGB zu.

C.
Die Ent­schei­dun­gen zur Kos­ten­tra­gung und vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit be­ru­hen auf den §§ 97 Abs.1708 Nr. 10711 ZPO.

Die Re­vi­sion war nicht zu­zu­las­sen, da Grün­de gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor­lie­gen.

Über den Autor

Guido Kluck, LL.M.

Rechtsanwalt Guido Kluck LL.M. (Informationsrecht) ist Partner der Kanzlei WK LEGAL am Standort Berlin. Er ist Ansprechpartner für das Recht der neuen Medien sowie für die Bereiche Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Urheberrecht, IT-Recht, Vertragsrecht und das Social Media Recht.