Wer eine Immobilie oder die Beteiligung an einer solchen erwerben möchte, sollte sich stets mit möglichen Risiken beim Kauf vertraut machen. Einen Spezialfall des Grundstücks- oder Wohnungseigentumserwerbs stellt der Zuschlag in der Zwangsversteigerung dar.

Der erste Unterschied zum gewöhnlichen Immobilienkauf besteht darin, dass der Ersteher – also die den Versteigerungszuschlag erhaltende Person, § 90 Abs.1 ZVG – grundsätzlich keinerlei Gewährleistungsrechte geltend machen kann. Ansprüche wegen der Haftung für Sach- und Rechtsmängel gegen Voreigentümer, das Vollstreckungsgericht oder den betreibenden Gläubiger scheiden grundsätzlich genauso aus, wie gegen den gutachtenerstellenden Sachverständigen oder mögliche Zwangsverwalter. 

Der zweite Unterschied besteht darin, dass derjenige welcher in der Zwangsversteigerung „zuschlagen“ möchte normalerweise keine Beratung und Aufklärung hinsichtlich sich grundsätzlich stellender Problematiken erfährt. Dies ist aber umso wichtiger, wenn es sich um in dieser Materie unerfahrene Personen handelt. Vom Blindsteigern ist unbedingt abzuraten, da es unter Umständen zu unkalkulierbaren Folgekosten kommen kann.

§ 93 Abs.1 ZVG ordnet an, dass aus dem Zuschlagsbeschluss gegen den Besitzer des Grundstücks oder einer mitversteigerten Sache die Zwangsvollstreckung auf Räumung und Herausgabe stattfindet. Der Zuschlagbeschluss ist also ein Vollstreckungstitel, der nach § 885 ZPO vollstreckt werden kann.

Sollten der ehemalige Eigentümer und der Besitzer personengleich sein, so gibt § 93 ZVG dem Ersteher die Räumungsmöglichkeit mittels Zuschlagbeschluss an die Hand. Ebenso bei Besitzern, die kein Recht zum Besitz genießen.

Ein Recht zum Besitz an Grundstücken und Eigentumswohnungen ergibt sich normalerweise – bei Personenverschiedenheit von Eigentümer und Besitzer – aus einem Mietvertrag. § 57 ZVG ordnet nun die Anwendbarkeit einzelner mietrechtlicher Normen aus dem BGB an. Darunter fällt beispielsweise der § 566 BGB, welcher die bekannte Wendung „Kauf bricht nicht Miete“ zur Überschrift hat. Dies bedeutet im Ergebnis, dass man sich als neuer Eigentümer mit einem Mieter auseinander zu setzen hat. Keine leichte Aufgabe, gilt es doch den vertraglichen und gesetzlichen Vermieterpflichten zu genügen.

Die Kaufmotivation eines Erstehers und sein Verhältnis zu einem „übernommenen“ Mieter bedingen meist den Werdegang der gemeinsamen Beziehung und stellen die Weichen für ein positives oder negatives Auskommen. So wird der auf Rendite bedachte Ersteher den Mieter eher behalten wollen, vorausgesetzt die zu erzielende Miete erscheint aus Finanzierungsgesichtspunkten wenigstens einigermaßen einträglich.

Sollte es an der Rentabilität des Mietverhältnisses mangeln oder der Ersteher das Objekt für sich oder Angehörige nutzen wollen, wird er versuchen dem Mieter zu kündigen, um in den Besitz der Immobilie zu gelangen. Die §§ 57, 57a, 57b ZVG im Zusammenspiel mit den mietrechtlichen Vorschriften des BGB stellen nun einige Besonderheiten hinsichtlich des Mietverhältnisses auf.

So eröffnet § 57a ZVG die Möglichkeit der Eigenbedarfskündigung auch bei Wohnraummietverhältnissen, wenn sie demnächst erfolgt. Problematischer als Fristen können sich jedoch Handlungen auswirken, die vor Ersteigerung des Objekts stattfanden. Dazu zählt insbesondere die im Voraus entrichtete Miete.  

Bei der Mietvorauszahlung handelt es sich generell darum, dass der Mieter für einen gewissen zukünftigen Zeitraum, also beispielsweise für 6 Monate oder auch mehrere Jahre, den vertraglich geschuldeten Mietzins auf einmal zahlt. Der Vermieter hat hier den Vorteil, dass der Mieter im Falle  des vermeintlichen Vorliegens eines Mangels an der Mietsache  - bspw. defekte Fenster und Türen, nicht funktionierende Heizung, Schimmel – aktiv werden muss und Miete nicht zurückhalten kann, da diese schon gezahlt ist. Eine Mietminderung hier durchzusetzen kann unter Umständen schwierig werden, insbesondere bei Insolvenz des Vermieters. Zudem hat der Vermieter aus wirtschaftlicher Sicht den großen Vorteil einer sofortigen Liquiditätserhöhung. Derartige Vorauszahlungsvereinbarungen sind zumeist an eine Mietzinsrabattierung geknüpft und damit für den Mieter attraktiv. Der Mieter zahlt zum Beispiel für 3 Jahre im Voraus 36.000 € anstelle von 43.200 € bei einer Grundmiete von 1.200 € monatlich und spart damit Monat für Monat 200 €.  

Vorauszahlungen auf die Miete können sich in der Zwangsvollstreckung als großes Problem entpuppen. Sie können dazu führen, dass der Ersteher weder Miete fordern – diese ist ja schon im Voraus geflossen, wenn auch an eine andere Person – noch eine Räumung verlangen kann, da die in  § 574 BGB genannten (Härtefall-) Gründe greifen können. Sollte gekündigt werden können, ist die vorausbezahlte Miete aber gemäß § 547 BGB an den Mieter zurück zu erstatten (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2009 – XII ZR 66/07). Da Mietverträge auch nicht publiziert werden, wie etwa Grundstücksbelastungen (Dienstbarkeiten, Nießbräuche, Wohnungsrechte nach § 1093 BGB etc.) in Abteilung II des Grundbuchs, ist eine hundertprozentige Gewissheit über ihr Bestehen nur schwer erreichbar.

Wie der BGH in einer Entscheidung (BGH, Urteil vom 25.04.2007 -  VIII ZR 234/06; NJW 07 2919) feststellt, kommt es darauf an, ob die Vorausmiete vor der Beschlagnahme des Grundstücks – §§ 20 ff. ZVG –  wirksam vereinbart wurde und tatsächlich geleistet worden ist. Ist dies nämlich der Fall, so ist die Vorauszahlung nicht als unwirksame Zahlung im Sinne des § 1124 Abs. 2 BGB anzusehen.

Wenn somit, wie im Normalfall, der Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, richtet sich die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuldners, also des Eigentümers, im Rahmen einer Zwangsverwaltung nach den Vorschriften der §§ 1124, 1125 BGB. Die §§ 146, 20 ZVG (BGH, Urteil vom 23. Juli 2003 – XII ZR 16/00) führen zu diesem Ergebnis.

§ 1124 BGB beabsichtigt grundsätzlich, dass der Mieter nicht mehr an seinen verschuldeten  Vermieter zahlt, sondern an den Zwangsverwalter bzw. den Grundpfandrechtsgläubiger, damit die Miete zur Schuldentilgung eingesetzt werden kann. Deswegen kann der Mieter nach der Beschlagnahme und diesbezüglicher Kenntnis nicht mehr einwenden, er habe schon an den verschuldeten Vermieter gezahlt und zahle nunmehr nicht nochmals an den Gläubiger bzw. dessen Vertreter. Der BGH stellt neben den genannten Voraussetzungen noch ein weiteres Kriterium auf, damit die Vorauszahlung keine Wirkung gegen den Ersteher entfaltet. Es muss sich um eine nach periodischen Zeitabschnitten messbare Miete handeln. Ist die Mietzahlung nicht periodisch berechenbar (wie bei der Miete auf Lebenszeit), so kann § 1124 BGB nicht angewandt werden.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass eine tatsächlich geleistete, einmalige Mietvorauszahlung, die vor der Beschlagnahme erfolgt ist und nicht nach wiederkehrenden Zeitabschnitten bemessen werden kann, zum Erlöschen des Mietzahlungsanspruchs führt und dem Grundpfandrechtsgläubiger und Ersteher gegenüber wirksam ist, § 1124 Abs.1 BGB. 

In einer anderen Entscheidung (BGH, Urteil vom 05.11.1997 – VIII ZR 55/97; NJW 1998, 595) wurde die Möglichkeit der einmaligen Gesamtzahlung für die Zukunft  bestätigt.

Nun ist die Mietvorauszahlung in der Alltagspraxis nicht gerade Gang und Gebe, bietet sich aber unter den erwähnten Umständen an.  Sie bietet sich zudem für denjenigen an, der über Immobilieneigentum verfügt und sich mit zukünftigen Zahlungsschwierigkeiten konfrontiert sieht. So kann vor der Beschlagnahme ein Mietverhältnis auf Lebenszeit – mit Familienangehörigen beispielsweise – geschlossen werden, das dem Ersteher und Zwangsverwalter gegenüber wirksam ist.  Der Ersteher hat nunmehr einen Mieter, der ihm nichts zahlen muss und gegen den eine Räumung möglicherweise nicht durchgesetzt werden kann.  Eine finanzielle Katastrophe, gerade auch für Personen, die ihr Erspartes in eine eigene Wohnung investieren.

Neben der beschriebenen Problematik bestehen noch weitere Risikofelder beim Immobilienerwerb in der Zwangsversteigerung. Deswegen sollte dem Erwerb eine fundierte Analyse der Sach- und Rechtslage vorausgehen.

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Die klagende Wohnungsbaugenossenschaft überließ dem Beklagen durch einen Dauernutzungsvertrag vom 04.03.2005 eine öffentlich geförderte preisgebundene Wohnung in Hamburg aus ihrem Bestand. Die Betriebskostenabrechnung aus dem Jahre 2007, bei der einzelne Posten zwischen den Parteien streitig sind, nahm die Klägerin zum Anlass und erhöhte den Vorauszahlungsbetrag für die Betriebs- und Heizkosten ab dem 1. Januar 2009 um 30,50 Euro. Eine weitere Erhöhung erfolgte Juli 2009 für die Grundnutzungsgebühr um 9,75 Euro. Die Beklagte reagierte hierauf jedoch nicht und zahlte weiterhin nur den bisherigen Betrag. Die Klägerin sah sich dazu veranlasst das Mietverhältnis mehrmals fristlos und hilfsweise fristgerecht zu kündigen. In den Vorinstanzen unterlag die Klägerin mit ihrem Begehren. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes ergebe sich in entsprechender Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB, welcher auch im preisgebundenen Wohnraum Anwendung finde, keine Berechtigung der Klägerin zur Kündigung.

Der BGH jedoch lehnt die analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf preisgebundenen Wohnraum ab. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung lägen nicht vor, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. In den Vorgängervorschriften des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB in § 3 Abs. 5 WKSchG und § 9 Abs. 2 MHG sei der preisgebundene Wohnraum ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich ausgenommen worden, da der Gesetzgeber einen ausreichenden Schutz des Mieters bereits durch die zulässige Kostenmiete und die diesbezüglichen Regelungen für Mieterhöhungen bei preisgebundenen Wohnraum als gewährleistet ansah.

Die Schaffung des 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB verfolge keinen über die Übernahme des § 9 Abs. 2 MHG hinausgehenden Zweck. Somit sei eine Ausdehnung der Vorschrift über den Wortlaut hinaus auch auf den preisgebundenen Mietvertrag nicht bezweckt.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden, damit die erforderlichen Feststellungen zu den Zahlungsrückständen der Beklagten und einem sich daraus ergebenden Kündigungsgrund getroffen werden können.

Fazit:

Der BGH hat somit die Rechte des Vermieters bei Erhöhung der Nebenkosten gestärkt. Der Mieter einer Sozialwohnung ist in der vorliegenden Fallkonstellation im Ergebnis einfacher kündbar, als der Mieter normalen Mietverhältnisses. Ficht der Mieter einer nicht preisgebundenen Wohnung eine Nebenkostenabrechnung an, ist zunächst das Ende der juristischen Auseinandersetzung abzuwarten. Erst zwei Monate nach Rechtskraft kann der Vermieter aus den oben dargelegten Gründen kündigen. Mieter von preisgebundenem Wohnraum ist schon dadurch hinreichend geschützt, dass die Miete der Höhe nach begrenzt ist und dies ausreichenden Schutz gewährt. 

Unternehmen und private Gläubiger sehen sich immer öfter mit Zahlungsausfällen und der Nichterfüllung übernommener Verpflichtungen durch Vertragspartner konfrontiert.

Laut Angaben des Statistischen Bundesamtes wurden im Jahre 2011 allein 101.069 Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet (abrufbar unter www.destatis.de). Diese stellen ein voraussichtliches Forderungsvolumen in Höhe von circa 5, 76 Milliarden Euro dar. Für den gleichen  Zeitraum wurden 30.099 Unternehmensinsolvenzen registriert. Die diesbezüglichen Gläubigerforderungen betragen ungefähr 31,5 Milliarden Euro.

Die ohnehin schon schwierige Problematik der Forderungsbeitreibung gewinnt noch an juristischem Niveau, sollte ein grenzüberschreitender Bezug vorliegen.

Wer in Deutschland über einen titulierten Anspruch verfügt, sieht sich in der Situation die Vollstreckung betreiben zu müssen, wenn der Schuldner nicht freiwillig die entsprechende Verpflichtung erfüllt.

Als Vollstreckungstitel kommen in erster Linie die in der ZPO in §§ 704, 794 genannten Entscheidungen in Betracht. Anzuführen sind hier beispielhaft Urteile, Prozessvergleiche, vollstreckbare Urkunden, Vollstreckungsbescheide und Kostenfestsetzungsbeschlüsse.

Grundsätzlich lässt sich feststellen, dass die Zwangsvollstreckung einen Titel, dessen amtliche Bescheinigung über seine Vollstreckbarkeit (Vollstreckungsklausel, § 725 ZPO) und seine Zustellung (§§ 750, 795 ZPO) erfordert.

Soll in Deutschland ein ausländisches Urteil vollstreckt werden, wird regelmäßig ein Anerkennungsverfahren (das sog. Exequaturverfahren) nach §§ 722, 723 iVm 328 ZPO  beziehungsweise im vereinfachten Verfahren nach den Vorschriften des AVAG notwendig.

Es ist die Zulässigkeit der Vollstreckung des ausländischen Urteils im Klagewege durch Urteil  festzustellen. Diesem Anerkennungsverfahren liegt nicht die Überprüfung der Frage zu Grunde, ob das Urteil im Ursprungsstaat mit dem jeweiligen Inhalt hätte ergehen dürfen (keine Révision au fond). Vielmehr findet eine nachträgliche Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung gewisser prozessualer Erfordernisse statt.  Die internationale Zuständigkeit des ausländischen Gerichts oder die  ordnungsgemäße Zustellung verfahrenseinleitender Schriftstücke sei hier beispielhaft erwähnt.

Anerkennung  in der Europäischen Union

Die Bestätigung der gerichtlichen Entscheidung als Europäischer Vollstreckungstitel stellt eine Alternative zum erwähnten Exequaturverfahren dar und macht es entbehrlich beziehungsweise verdrängt es als lex specialis.

Die EU-Verordnung 805/2004 (EuVTVO) bildet die gesetzlichen Grundlagen des Europäischen Vollstreckungstitels ab und findet in Handels- und Zivilsachen Anwendung, soweit es sich bei dem Schuldner um einen Verbraucher handelt. Sie ist mit Ausnahme Dänemarks in der gesamten EU gültig.

Sowohl die Vollstreckung deutscher Gerichtsentscheidungen im europäischen Ausland, als auch Entscheidungen aus anderen EU-Mitgliedsstaaten im Inland kann derart bewirkt werden.

Gemäß Artikel 20 der EuVTVO richtet sich die Art und Weise der Zwangsvollstreckung nach den Gesetzen des jeweiligen Vollstreckungsstaates.

Die Bestätigung ist für „Entscheidungen, gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden über unbestrittene Forderungen“ vorgesehen.  Als „unbestritten“ gilt die Forderung im Sinne des Artikels 3 der EU-Verordnung 805/2004, wenn der Schuldner anerkannt oder einem gerichtlichen Vergleich zugestimmt oder im Verfahren nicht widersprochen oder stillschweigend zugestanden hat.

Die zu beantragende Bestätigung lässt im Vollstreckungsstaat das Anerkennungsverfahren wegfallen und beschleunigt demgemäß die Vollstreckung. Insbesondere in Fällen grenzüberschreitender Vermögensverschiebungen kann der Zeitfaktor entscheidende Relevanz besitzen und eine Schädigung des Gläubigers unterbinden.

In Rechtsfällen mit multilateralem Bezug ist weiterhin die EU-Verordnung 44/2001 (EUGVVO) zu beachten, welche die nationalen Regelungen im Falle ihrer Anwendbarkeit verdrängt. Die §§ 722 ff. ZPO sind beispielsweise ausgeschlossen, sollte ein belgisches Urteil in Deutschland für vollstreckbar erklärt werden. Der Gläubiger hat hier nach den Artikeln 38 ff. der EuGVVO zu verfahren.

Andererseits könnte ein deutscher Gläubiger mit deutschem Urteil nicht auf spanisches Recht hinsichtlich des Vollstreckungsanerkennungsverfahrens verwiesen werden, sollte der Schuldner seinen Wohnsitz in Madrid haben. Die spanischen Gerichte hätten im Rahmen der EuGVVO deren Vorgaben zu beachten und nationalem Recht vorzuziehen. Es wären also nicht die Artikel 22.1 LOPJ (spanisches GVG) und 545 LEC (spanische ZPO) zur Zuständigkeitsbestimmung zu bemühen, sondern, wie Artikel 523 LEC folgerichtig feststellt, die Vorschrift des Artikels 39 EuGVVO.

Ein Vorgehen nach EuGVVO bietet sich für Gläubiger in Situationen an, welche Rechtsberührung  mit mehreren Mitgliedsstaaten aufweisen und vom Anwendungsbereich der EuVTVO ausgenommen sind. Dies ist zum Beispiel bei „bestrittenen“ Forderungen oder bei Vorliegen eines B2B-Rechtstreits anzunehmen.

Zudem ist es dem Gläubiger unbenommen einen Europäischen Zahlungsbefehl nach den Vorschriften der EU-Verordnung 1896/2006 (EuMahnVO)zu erwirken.  Dieses Verfahren kann sich im Rahmen der Beitreibung fälliger und bezifferter Geldforderungen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr anbieten, wenn ausnahmsweise eine zulässige Gerichtsstandsvereinbarung für die BRD besteht und der Schuldner seinen Wohnsitz im europäischen Ausland hat. Dann ist das Amtsgericht Wedding als Europäisches Mahngericht Deutschland zuständig. Grundsätzlich ist aber das Gericht des Ortes zuständig, in dem der Antragsgegner (Schuldner) wohnt. Hier ist der Antrag zu stellen, Artikel 6 I EuMahnVO, Artikel 39 EuGVVO.  Der  gravierendste Nachteil ist dementsprechend die generelle Notwendigkeit der Korrespondenz in Landessprache. Dies ist jedoch nicht zu befürchten, wenn man über das Europäische E-Justizportal  navigiert.

Abschließend lässt sich konstatieren, dass die Realisierung von Forderungen und die Vermeidung von Forderungsausfällen oftmals einer fundierten juristischen Beratung bedürfen. Diese Beratung muss stets aber auch die wirtschaftlichen Bedürfnisse des Gläubigers im Auge behalten und im Sinne einer vernünftigen Kosten-Nutzen-Relation geschehen. Denn schlimmer als das Abschreiben von „non performing loans“ und teilweisem Verlust von Gegenforderungen ist für den Gläubiger das Hinzutreten hoher und vergeblicher Kosten der Rechtsverfolgung und Vollstreckung.

Insbesondere unnötige und nicht erstattungsfähige Inkassokosten sollte es zu vermeiden gelten. Wie der BGH in seiner Entscheidung vom 20.10.2005 (Az.VII ZB 53/05, abgedruckt in NJW 2006, S. 446) ausführt, sind die Kosten, die  durch die Beauftragung eines Inkassounternehmens im Mahnverfahren entstehen, nach § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht zu erstatten. Dies gilt unabhängig davon, ob bei Einleitung des Mahnverfahrens mit der Erhebung eines Widerspruchs zu rechnen war oder nicht.

Die umfassende Wahrnehmung der Interessen des Mandanten – vom verzugsbegründenden Brief, über das Gerichtsverfahren bis zum Ende der Zwangsvollstreckung – wird durch den Rechtsanwalt gewährleistet.

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Insbesondere für denjenigen, der nicht ständig mit diesem Rechtsgebiet konfrontiert ist, kann es sich als äußert anspruchsvoll darstellen die richtigen Entscheidungen zu treffen und die richtigen Unterlagen beizubringen.

Im Zusammenhang zu betrachtende Gesetze sind zum Beispiel die Grundbuchordnung, das Bürgerliche Gesetzbuch, die GBV, das Beurkundungsgesetz, die Bundesnotarordnung, das Handelsgesetzbuch, die Zivilprozessordnung, das ZVG und das Wohnungseigentumsgesetz. Hinzutreten können außerdem noch ausländische Rechtsordnungen bei gegebenem Bezug.

Grundbuchrecht ist immer vor dem Erfordernis der Sicherheit des Immobiliarverkehrs zu verstehen. Das Grundbuch als Grundlage von Auskünften über eine unbewegliche Sache und Rechtsverhältnisse an dieser, benötigt seinerseits verlässliche Informationen.

Gemäß § 29 Abs.1 GBO sind die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen. Vertretungsverhältnisse und andere Tatsachen in Bezug auf inländische Gesellschaften sind grundsätzlich durch eine notarielle Bescheinigung nach § 21 BNotO oder durch ein Registerzeugnis zu belegen. So will es § 32 GBO.

Für ausländische Gesellschaften gilt jedoch § 32 GBO nicht. In diesen Fällen ist § 29 GBO zu bemühen.

Hier kann also regelmäßig der jeweilige Nachweis durch ein Registerzeugnis, Apostille oder Legalisation und Übersetzung geführt werden.

Zu Apostille und Legalisation sei bemerkt, dass eine Vielzahl von Staatsverträgen Befreiungen vorsehen.

Mit Belgien, Dänemark, Frankreich, Italien und Österreich bestehen derartige bilaterale Abkommen, welche die Apostille für notarielle Urkunden entbehrlich machen.

Gesellschaften aus Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1965 II, S. 876)haben Urkunden nur mit Apostille versehen vorzulegen, um diese anerkennen lassen zu können. Dies gilt nicht für Staaten denen durch die BRD gemäß Art. 12 II des Übereinkommens widersprochen wurde.

Das Schleswig-Holsteinische OLG (Beschluss vom 13.12.2007, Az. 2 W 198/07) hat festgestellt, dass ein deutscher Notar nach eigener Einsichtnahme befugt sein kann eine Vertretungsbescheinigung für eine ausländische Gesellschaft auszustellen. Dies gelte aber nur, wenn im jeweiligen Gründungsstaat mit dem deutschen Handelsregister zu vergleichende öffentliche Register bestehen, wie zum Beispiel in Schweden.

Im United Kingdom kommt dem Companies House eine dem deutschen Handelsregister entsprechende Bedeutung nicht zu. Es hat sich in der Praxis jedoch – gerade auch in London – bewährt und wird als ausreichend erachtet, dass ein englischer „notary“ Bescheinigungen für die „limited liabilty company (ltd.)“ und den Auslandrechtsverkehr erstellt (LG Berlin, ZIP 2004, S.2380).

Weiterhin besteht die Möglichkeit der Beibringung einer Bescheinigung des „Registrar of Companies“. Hierbei hat eine Prüfung der „articles of association“ (Satzung), des “certificate of incorporation“ (Gründungsurkunde) und etwaiger Gesellschafterbeschlüsse zu geschehen (LG Berlin, Beschluss vom 22.06.2004, Az.102 T 48/04). Der Companies Act 2006 sieht auch explizit die genannte Bescheinigung vor. Das „certificate of good standing“ – dieses enthält Angaben über den/die „director/board of directors“, den „secretary“ und die fortdauernde Gesellschaftstätigkeit – wird ebenfalls vom Registrar erteilt.

Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik und den USA vom 29. Oktober 1954 (BGBl. II 1956, 487 f.) führt dazu, dass in beiden Staaten gegründete Gesellschaften nach dem Recht ihres Gründungsortes zu behandeln und damit korrespondierende Nachweise zu führen sind.

Besonders beliebt ist der Bundesstaat Delaware bei ausländischen Investoren für die Gründung einer LLC – Limited Liability Company – auf Grund der geringen Besteuerung und Angesichts weitreichender gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsfreiheiten. Die räumliche Entfernung und das Fehlen von Rechtskenntnissen können relativ zügig zu teilweise unüberwindbaren Hindernissen im Grundbuchverkehr führen. Die Zersplitterung des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts auf die einzelnen Bundesstaaten mit ihren jeweiligen Gesetzen ist nicht gerade hilfreich, sondern verhindert eher die Anwendung einheitlicher Übung. Der Zeitfaktor ist auch zu beachten. Bis zu sechs Wochen alte Vertretungsnachweise sind laut dem Landgericht Berlin noch als hinreichend aktuell zu akzeptieren.

Problematisch ist insbesondere, dass teilweise ein „secretary“ nach dem Recht des Bundesstaates nicht bestellt werden muss und seine Bestellung im US-Rechtsverkehr auch nicht notwendig ist. Dieser secretary der Gesellschaft sollte jedoch unbedingt gegenüber dem Secretary of State im Rahmen der Gesellschaftsgründung benannt werden, damit die LLC den Urkundserfordernissen im hiesigen Grundbuchverkehr überhaupt nach zu kommen im Stande ist.

Eine Übersetzung der Eintragungsunterlagen ist nicht erforderlich, wenn der zuständige Richter oder Rechtspfleger über zuverlässige Sprachkenntnisse verfügt und es sich nicht um Urkunden handelt, die Erklärungen und Anträge der Beteiligten enthalten (OLG Zweibrücken MittBayNot 1999, S. 480). Eine vorherige telefonische Absprache empfiehlt sich unbedingt.

Bevor eine ausländische Gesellschaftsform gewählt wird, um möglicherweise im Bundesgebiet Grundstücke zu erwerben und zu veräußern, sollte unbedingt sichergestellt sein, dass jederzeit entsprechende Nachweise über Vertretungsverhältnisse und die Existenz der Gesellschaft geführt werden können. Nicht immer ist das vermeintliche Überseeunternehmen die optimale Lösung, um sich auf dem europäischen Festland wirtschaftlich zu betätigen. Steuerersparnisse und Gründungsvorteile können sehr leicht unwichtig werden, wenn Grundstücksgeschäfte wegen Unklarheiten über die Vertretungsmacht des Geschäftsführers undurchführbar werden.

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Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer GmbH war mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse zurückgewiesen worden. Den damit drohenden Totalverlust ihrer Forderung gegen die GmbH wollte eine Gläubigerin nicht kampflos hinnehmen. Sie verklagte einen der Geschäftsführer der GmbH auf Schadensersatz in Höhe der Forderung mit der Begründung, der Geschäftsführer habe die Insolvenzantragsfrist von drei Wochen nicht eingehalten und er habe ihr gegenüber einen Eingehungsbetrug begangen, da die GmbH schon bei der Beauftragung zahlungsunfähig gewesen sei. Beides habe zu dem geltend gemachten Schaden geführt.

Zunächst hat der II. Zivilsenat noch einmal klar gestellt, dass bei bestehender Insolvenzantragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG aF, jetzt § 15a Abs. 1 InsO) der Antrag nicht binnen einer Frist von drei Wochen, sondern sofort zu stellen ist. Die Frist von drei Wochen dürfe nämlich nur dann ausgenutzt werden, wenn eine rechtzeitige Sanierung ernstlich zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 9. Juli 1979 – II ZR 118/77).

Alsdann war zu prüfen, ob der Vortrag der Klägerin zum behaupteten Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH als einer der Voraussetzungen für die Haftung des Geschäftsführers ausreichend war. Das Oberlandesgericht Celle als Berufungsgericht hatte die Klage unter anderem mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe jedenfalls teilweise keine Angaben zu Entstehen und Fälligkeit der Verbindlichkeiten der Beklagten gemacht.

Stellt sich doch gleich die Frage, wo Gläubiger gerade im Falle der Nichteröffnung von Insolvenzverfahren derart detaillierte Informationen herbekommen sollen? Auf den ersten Blick überzeugend rät das Berufungsgericht zu einer entsprechenden Befragung der anderen Gläubiger. Es verkennt dabei jedoch nach Auffassung des erkennenden Senats, dass das Interesse der Gläubiger vorrangig auf die Durchsetzung der eigenen Forderungen gerichtete ist und sie zur Auskunft nicht verpflichtet sind.

Im Falle der Zurückweisung des Insolvenzantrags mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse bei grundsätzlich bestehender Insolvenzantragspflicht ermitteln die Strafverfolgungsbehörden von Amts wegen mit den nur ihnen zur Verfügung stehenden strafprozessualen Mitteln (Durchsuchung, Beschlagnahme etc.). Die so gewonnenen Erkenntnisse können Gläubiger in Haftungsprozessen gegen die gesetzlichen Vertreter der insolventen Gesellschaft für ihren Vortrag und zum Beweis desselben verwenden. Häufig sind jedoch auch diese Ermittlungen für diesen Zweck nicht sehr ergiebig.

So konnten auch in dem vorliegenden Fall selbst im Rahmen von Durchsuchungen weder Unterlagen noch sonst Informationen zu den anlässlich des Insolvenzantrags als offen stehend angegebenen Verbindlichkeiten der GmbH ermittelt werden. Spätestens jetzt wäre der Haftungsprozess nach der Auffassung des Berufungsgerichts geplatzt. Der erkennende Senat verwies jedoch auf seine zu derartigen Beweisschwierigkeiten entwickelte Rechtsprechung. Danach gelten die Voraussetzungen der Insolvenzreife nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung als beweisen, wenn der Geschäftsführer die ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen nach §§ 238, 257 HGB, 41 GmbHG verletzt hat, und dem Gläubiger deshalb die Darlegung näherer Einzelheiten nicht möglich ist (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 315/05).

Der erkennende Senat hat daher das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Bestätigt der Vermieter, dass die Mietsache vertragsgemäß zurückgegeben worden ist, so soll darin ein negatives Schuldanerkenntnis liegen, das etwaige Ansprüche des Vermieters zum Erlöschen bringt, so der BGH. Demzufolge wäre dem Vermieter die Möglichkeit genommen zu bestreiten, dass die Mietsache bei Rückgabe vertragsgemäß gewesen ist (so KG GE 2003, 524, 525 und weitere). 

Eine Ausnahme soll nur für verdeckte Schäden gelten. Das Anerkenntnis soll sich dabei auf den Zustand der Wohnung beziehen und sämtliche damit im Zusammenhang stehende Ansprüche des Vermieters erfassen.  

Demgegenüber kommt nach der Gegenansicht dem Übergabeprotokoll lediglich die Funktion eines widerlegbaren Beweisanzeichens zu (so OLG Düsseldorf GE 2003, 1080).  

Welche Bedeutung einem Übergabeprotokoll zukommt, kann nicht abstrakt beurteilt werden. Ob es den Erklärungswert eines negativen Schuldanerkenntnisses hat oder lediglich als widerlegbares Beweisanzeichen anzusehen ist, richtet sich nach dem konkreten Inhalt des Protokolls, so das AG Hamburg in seinem Urteil vom 20.02.2006 – 644 C 111/05.

Denkbar ist auch der umgekehrte Fall, in dem Mängel in dem Übergabeprotokoll festgehalten werden und sich der Mieter gleichzeitig zur Erstattung der Kosten für deren Beseitigung verpflichtet. In einem solchen Fall könnte der Mieter, der auch Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist, diese Verpflichtung als Haustürgeschäft gegenüber dem gewerblichen Vermieter unter den gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen widerrufen.

Nach Auffassung des AG Tempelhof-Kreuzberg (Urteil vom 23.08.2006 – 4 C 124/06) kann ein Mietaufhebungsvertrag, in dem die Verrechnung der vom Mieter geleisteten Kaution mit den Kosten der (zu Unrecht dem Mieter auferlegten) Schönheitsreparaturen vereinbart wird, als Haustürgeschäft widerrufen werden, wenn der Vertrag in der Privatwohnung des Mieters ausgehandelt und vereinbart wurde und der Mieter den gewerblichen Vermieter nicht in die Wohnung bestellt hatte.

Nichts anderes kann für den Fall der Wohnungsabnahme gelten. In der Regel wird zwar der Termin im Voraus vereinbart. Der Mieter ist jedoch insoweit einer Überrumpelungssituation ausgesetzt, als es um weitere Verpflichtungen wie etwa eine Reparaturkostenübernahme geht. Denn er hat sich lediglich auf die Übergabe der Wohnung eingestellt und den Termin zu diesem Zweck vereinbart.

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Auch wenn dahinter die “GIZ Gewerbeinformationszentrale GmbH” und weder das “Deutsche Gewerberegister – DHR” noch die “GWE Wirtschaftsinformations GmbH” stehen, erinnert das verwendete Formular doch sehr deutlich an das umstrittene Formular der Gewerbeauskunft-Zentrale.

Mittels dieses Formulars unterbreitet die GIZ Gewerbeinformationszentrale GmbH oder “DeutschesGewerbeRegister” ein Angebot auf Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrages, der Kosten in Höhe von EUR 39,95 netto monatlich über einen Eintrag auf der von der GIZ vorgehaltenen Internetseite.

Empfängern dieses Formulares ist daher zu raten, dieses Vertragsangebot deutlich zu lesen und nicht in dem Glauben zu unterschreiben, dass es sich um die behördliche Anfrage bzgl. der Ergänzung ihrer bereits vorhandenen Daten handelt.

Wie sollten Betroffene nun reagieren?

Denjenigen, die dieses neue Formular bereits erhalten und unterschrieben per Fax zurückgesandt haben ist zu raten sich gegen die anschließend geltend gemachte Forderung “zu wehren” und insbesondere keine Zahlungen zu leisten, da es keine Anspruchsgrundlage aufgrund der Sittenwidrigkeit und damit einhergehenden Nichtigkeit der Verträge sowie deren Anfechtbarkeit gibt. Auch ist Betroffenen zu raten für die Forderungsabwehr einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Die hierfür anfallenden Kosten können dann der GIZ  gegenüber in Ansatz gebracht werden. 

WK LEGAL berät Unternehmen in verschiedenen Bereichen des Wirtschaftsrechts. Weitere Informationen hierzu erfahren Sie auch unter www.wklegal.de. Sollten Sie zu diesem Thema weitere Fragen haben, stehen wir Ihnen gerne auch per E-Mail oder telefonisch unter 030-692051750 zur Verfügung.

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Mit diesem Urteil wurde eine einstweilige Verfügung wegen des angeblichen öffentlichen Zugänglichmachen urheberrechtlich geschützter Werke aufgehoben, weil die Kanzlei Rasch den notwendigen Verfügungsanspruch aus § 97 UrhG und die Passivlegitimation des Beklagten nicht glaubhaft gemacht habe, weil erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit der Ermittlung, Erfassung oder Übertragung der entsprechenden IP-Daten bestanden.

Hintergrund der Entscheidung des Landgericht Frankfurt war die Ermittlung der IP-Adresse des Beklagten. Auf die Auskünfte des Providers Telefonica und der Subproviderin 1&1 Internet AG ergaben sich unterschiedliche Personen als Benutzer des in Rede stehenden Anschlusses. Dies kam dadurch zustande, dass die Einwahldaten mit sog. Benutzerkennungen versehen waren. Die erste Auskunft gab dabei an, dass die in Rede stehende IP-Adresse der Benutzerkennung des sieben jährigen Sohnes zugewiesen sei. Die zweite Auskunft ergab dann, dass die Benutzerkennung ausweislich der Vertragsdaten dem Beklagten zugewiesen gewesen sei.

Nach Ansicht des Gerichts sei nicht nachvollziehbar, dass ein- und dieselbe IP-Adresse zur Benennung von zwei unterschiedlichen Personen als Benutzer führen könne. Das Gericht wies darauf hin, dass eine fehlerfreie Durchführung zu identischen Ergebnissen bei der Benennung der betreffenden Person hätte führen müssen, wobei als Besonderheit offen bleibe, wie der Name des Kindes in die Auskunft des Providers überhaupt gelangen konnte, wenn zu den Verträgen keine Änderung vermerkt gewesen sein soll.

Im Ergebnis zeigt diese Entscheidung, dass die diesseits bereits vertretene Ansicht zutreffend zu sein scheint und erhebliche Bedenken an der Gerichtsfestigkeit mancher Ermittlungsdatensätze bestehen, aufgrund derer durch sog. Abmahnkanzleien Abmahnungen ausgesprochen werden. Die angewandten Methoden weisen oftmals erhebliche „Lücken“ auf, aufgrund derer Fehler möglich erscheinen und durch die Abmahnung Betroffene abgemahnt werden, welche die gegenständliche Urheberrechtsverletzung gerade nicht begangen haben bzw. die ermittelten IP-Daten gerade nicht gerichtsfest nachweisen, dass die abgemahnte Person die vermeintliche Urheberrechtsverletzung auch begangen habe.

WK LEGAL ist eine auf den Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrecht spezialisierte Wirtschaftsrechtskanzlei und berät eine Vielzahl von Betroffenen in Fällen von Abmahnungen. Die anfallenden Kosten werden dabei regelmäßig transparent auf der Basis von günstigen Pauschalvergütungen vereinbart. Weitere Informationen rund um das Thema Filesharing-Abmahnung erhalten Sie auch in unserem Ratgeber zum Thema Filesharing-Abmahnung.

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Dieses Thema wird in Gesellschaften immer dann relevant, wenn zwischen den Gesellschaftern Uneinigkeit herrscht und ein unliebsam gewordener Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden soll. Das Gesetz sieht unter strengen Voraussetzungen die Möglichkeit der Einziehung der Gesellschaftsanteile vor. Dabei muss die Einziehung mittels Beschluss aller Gesellschafter erfolgen.

In dem nun zu entscheidenden Fall hatte der Bundesgerichtshof einerseits die Frage zu entscheiden, ab wann der Einziehungsbeschluss die Rechte des betroffenen Gesellschafters als eingezogen gelten. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes wird ein Einziehungsbeschluss, der weder nichtig ist, noch für nichtig erklärt wird, mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschaft und nicht erst mit der Leistung der Abfindung wirksam. Ein Einziehungsbeschluss ist entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 13; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 7; Urteil vom 19. Juni 2000 - II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 369 f.).

Das Gericht führt hierzu wörtlich aus:

Grundsätzlich werden Beschlüsse wirksam und vollziehbar, sobald sie gefasst worden sind. Gesetzlich steht der Einziehungsbeschluss nicht unter der Bedingung, dass das Einziehungsentgelt gezahlt wird. § 34 Abs. 3 GmbHG soll im Interesse der Gläubiger sicherstellen, dass die Gesellschafter die Kapitalerhaltungspflicht nach § 30 Abs. 1 GmbHG nicht durch die Aufgabe der Mitgliedschaft umgehen, soll aber nicht den Abfindungsanspruch der Gesellschafter schützen.

Das Gericht führt jedoch dann weiter aus:

Der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen wird, muss allerdings davor geschützt werden, dass die verbleibenden Gesellschafter sich mit der Fortsetzung der Gesellschaft  den wirtschaftlichen Wert des Anteils des ausgeschiedenen Gesellschafters aneignen und ihn  aufgrund der gläubigerschützenden Kapitalerhaltungspflicht mit seinem Abfindungsanspruch leer ausgehen lassen. Dazu genügt es aber, die verbleibenden Gesellschafter selbst in die Haftung zu nehmen, wenn sie nicht auf andere Weise für die Auszahlung der Abfindung sorgen.

Dies bedeutet, dass die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig haften, wenn sie nicht dafür Sorge tragen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann oder sie die Gesellschaft nicht auflösen.

Mit dieser Entscheidung hat der BGH nunmehr zutreffend festgestellt, dass Einziehungsbeschlüsse bedingungsfrei sind und § 34 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 Abs.1 GmbHG Gläubigerinteressen schützen solle und nicht den Abfindungsanspruch ausscheidender Gesellschafter. Ausgleichend gesteht der Bundesgerichtshof den Betroffenen einen auf Treu und Glauben gestützten unmittelbaren anteiligen Haftungsanspruch gegen die weiteren Gesellschafter, welche die Einziehung beschlossen haben.

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Auf der CeBit 2012 hat das Institut für Rechtsinformatik zu der Problematik der Filesharing-Monitor-Software einen ausführlichen Vortrag gehalten, den wir gerne nachfolgend empfehlen möchten:

Besonders interessant waren dabei die Ausführungen zu den tatsächlichen Feststellungen mittels der Filesharing-Monitor-Software. Die Referenten gelangten zu dem Ergebnis, dass in nahezu keinem Fall tatsächlich die gesamte Datei von dem abgemahnten Anschlussinhaber übertragen wird, sondern lediglich ein Testdownload durchgeführt wird. Im Rahmen dieses Testdownloads könnten jedoch nur sog. Chunks übertragen werden und nicht das gesamte urheberrechtlich geschützte Werk.

Dabei wird sehr publikumswirksam ein Vergleich mit einem Puzzle hergestellt. Das urheberrechtlich geschützte und abgemahnte Werk stellt dabei das Puzzle dar, welches aus mehreren tausend Einzelteilen besteht. Mittels der Filesharing-Monitor-Software werden einige Puzzle-Stücke genommen. Diese einzelnen Puzzle-Stücke stellen die sog. Chunks dar, welche von dem abgemahnten Anschlussinhaber festgestellt worden sind.

Richtigerweise gelangen die Referenten dann zu der Frage, ob diese tatsächliche Feststellung die Verletzung eines Urheberrechts begründet, welche abgemahnt werden könnte. Dies setzt voraus, dass auch der sog. Chunk urheberrechtlich geschützt ist, was wiederum nur dann der Fall ist, wenn das einzelne Werkstück selbständig geschützt ist. Ein selbständig geschütztes Werk liegt dann vor, wenn der betreffende Teil eigenständig die Anforderungen an eine persönliche geistige Schöpfung erfüllt.

Dies dürfte jedoch sowohl im Falle des einzelnen Puzzle-Stücks, als auch im Fall des festgestellten Chunks abzulehnen sein.

Der Vortrag zeigt daher sehr deutlich, dass die geltend gemachten Urheberrechtsverletzungen auf einen “Beweis” gestützt werden, welcher an sich keinen Urheberrechtsschutz genießt. Eine Feststellung, dass das gesamte Werk – und nicht nur das festgestellte Teilstück – angeboten wurde, ist den Abmahnungen jedoch regelmäßig nicht zu entnehmen.

Gleichwohl sollte hierbei beachtet werden, dass in derartigen Fällen wohl von einem Anscheinsbeweis auszugehen sein müsste, dass das gesamte Werk durch den Abgemahnten angeboten wurde. Allerdings sollte ein möglicher Gegenbeweis, dass gerade kein schutzfähiges Werk vorgelegen habe, zukünftig bei der rechtlichen Würdigung möglich sein.

Im Ergebnis dürfte daher festzuhalten sein, dass die diesseits bereits seit Langem vertretene Ansicht, dass die zur Abmahnung führenden Feststellungen im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung oftmals zu pauschal bestätigt werden, ohne dass auf die tatsächlichen Umstände Rücksicht genommen wird. Es bleibt mithin zu hoffen, dass sich die erkennenden Gerichte zukünftig nicht mehr nur auf die Funktionsfähigkeit der ermittelnden Software berufen, sondern sich mehr mit den technischen Voraussetzungen zur Feststellung einer Urheberrechtsverletzung auseinandersetzen und anhand dieses Maßstabes die vorgelegten “Beweise” würdigen.

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Bereits im Jahre 2008 wurde in das Urheberrechtsgesetz die Regelung des § 97 a Absatz 2 UrhG eingefügt, nach welcher die anwaltlichen Kosten für die erstmalige Abmahnung in einem einfach gelagerten Fall mit nur unerheblicher Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf einen Betrag in Höhe von EUR 100,00 gedeckelt sein sollten. Zu den genauen Voraussetzungen dürfen wir auf unseren Artikel vom 27. April 2010 verweisen.

Tatsache ist jedoch, dass diese Regelung in der Rechtsprechung nahezu keine Anwendung gefunden hat. Die Rechtsprechung sieht einen „einfach gelagerten Fall“ nur in den in der Gesetzesbegründung stehenden Beispielen von Urheberrechtsverstößen. Hiervon betroffen ist z.B. der Fall der Verwendung eines Ausschnittes aus einem Stadtplan. Dieser Umstand dient einer Vielzahl von sog. „Abmahnkanzleien“ als Argumentationsgrundlage, dass die von Ihnen ausgesprochenen Abmahnungen in sog. „Filesharing-Fällen“ kein einfach gelagerter Fall sein sollen. Vielmehr begründe sich dadurch, dass § 97 a Abs.2 UrhG keine Anwendung finde, dass die Anwaltsgebühren auf erheblichen Streitwerten bemessen werden könnten und so mindestens mehrere Hundert Euro reine Anwaltsgebühren begründet seien. Bisher wird diese Meinung durch die überwiegende Anzahl der erkennenden Gerichte gestützt.

Die Kanzlei Schutt Waetke Rechtsanwälte aus Karlsruhe, welche nach eigenen Angaben eine Vielzahl von Mandanten in sog. Filesharing-Fällen vertritt und eine Vielzahl von Abmahnungen wegen des angeblichen Verstoßes gegen Urheberrechtsverletzungen in sog. Internettauschbörsen ausspricht, hat nun in einem sehr ausführlichen und flammenden Plädoyer zu den Überlegungen der Bundesjustizministerin Stellung genommen.

Den Ausführungen der Kanzlei Schutt Waetke ist jedoch in entscheidenden Punkten entgegen zu treten, da sie die Sachlage nach diesseitiger Ansicht nur unzureichend darstellen und einschätzen.

Zuzustimmen ist den Ausführungen hinsichtlich der Tatsächlichkeit der vorliegenden Urheberrechtsverletzungen. Bei dem Anbieten und öffentlichen Zugänglichmachen von Film-, Musik- oder Softwarewerken über Internettauschbörsen  handelt es sich um urheberrechtliche Verletzungshandlungen, soweit keine Berechtigung vorliegt. Eine solche liegt jedoch in der Regel nicht vor. Das Urheberrecht sieht berechtigterweise für Rechteinhaber die Möglichkeit vor, gegen begangene Verletzungen ihrer Urheberrechte vorzugehen. Auch ist das Instrumentarium der Abmahnung in solchen Angelegenheiten bewährt, da den Rechteinhabern anderenfalls nur der gerichtliche Weg eröffnet wäre und dieses Vorgehen weitaus zeit- und kostenintensiver wäre.

Sodann führt die Kanzlei Schutt Waetke wörtlich aus:

“Die Mandanten unserer Kanzlei haben enorme finanzielle Einbußen durch die rechtswidrige Verbreitung Ihrer Produkte im Internet zu beklagen. Eine Unterstützung durch den Gesetzgeber findet hier nicht statt. Selbst der mit dem sogenannten zweiten Korb in das Urheberrechtsgesetz eingeführte zivilrechtliche Auskunftsanspruch konnte keine Abhilfe des unhaltbaren Zustandes der Rechtslosstellung geistigen Eigentums schaffen. Schließlich wurde diese an sich begrüßenswerte Norm vom Gesetzgeber nicht mit einer entsprechenden – auch kurzen – Speicherpflicht der Provider flankiert, so dass das grundsätzlich bestehende Auskunftsrecht in der Praxis regelmäßig daran scheitert, dass keine Daten zur Auskunft vorhanden sind.”

Diesen Darstellungen dürfte entschieden entgegen zu treten sein. Zunächst besteht gemäß § 101 Abs. 9 UrhG zu Gunsten der Rechteinhaber ein Auskunftsanspruch, welcher den Urheber gerade nicht rechtlos stellt, sondern dazu geführt hat, dass seine Ansprüche nicht mehr über ein strafrechtliches Verfahren geltend gemacht oder zumindest die diesbezüglichen Verkehrsdaten festgestellt werden müssen.

Zwar sieht das Gesetz vor, dass im Falle sog. Flatrates die IP-Daten nicht gespeichert werden. Jedoch hat z.B. das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main mit Urteil vom 16.06.2010 (Az. 13 U 105/07) eine Entscheidung des Landgerichts Darmstadt (Az. 10 O 562/03) zu dieser Problematik bestätigt. Hiernach ist die Speicherung von IP-Adressen durch den Provider über einen Zeitraum von sieben Tagen zulässig, so dass den beauftragten Unternehmen, welche die IP-Adressen feststellen, ausreichende Zeit gegeben sein sollte, um die Daten zu ermitteln.

Klarstellend dürfen wir hier anmerken, dass innerhalb dieser sieben Tage nicht die Durchführung des Auskunftsverfahrens notwendig ist. Rein tatsächlich werden die jeweiligen Telekommunikationsunternehmen über die Feststellung einer von ihr vergebenen IP-Adresse innerhalb der sieben Tage vorab per Telefax informiert. Die Telekommunikationsunternehmen löschen die festgestellten IP Daten nach einer derartigen Mitteilung dann nicht nach der Frist von sieben Tagen. Erst anschließend erfolgt die Durchführung des gerichtlichen Auskunftsanspruchs. Nach Erteilung des gerichtlichen Beschlusses werden die jeweiligen Adressdaten dann durch das Telekommunikationsunternehmen an die anschließend abmahnende Kanzlei herausgegeben.

Daher dürfte weder von einer Rechtlosstellung, noch von der fehlenden Möglichkeit der Feststellung der IP-Daten gesprochen werden dürfen.

Im Weiteren heißt es dann:

“Im Gegenteil hat der Gesetzgeber mit der letzten Änderung des Urheberrechts sogar die Stellung der Rechteinhaber eklatant geschwächt, indem eine Deckelung der vom Rechtsverletzer dem Rechteinhaber zu erstattenden Rechtsanwaltsgebühren auf maximal 100,00 Euro vorgesehen wurde. Diese Norm hat die Situation für die Rechteinhaber weiter belastet, müssen diese doch ihren Rechtsanwalt voll nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bezahlen, um vom Verletzer jedoch maximal den auf 100,00 Euro gedeckelten Betrag erstattet zu verlangen.”

Dem dürfte so nicht beizutreten sein. Bei bekannt gegebenen 700.000 Abmahnungen pro Jahr aus dem Bereich des Filesharings und einem durchschnittlichen mit einer Abmahnung unterbreiteten Vergleichsangebot in Höhe von ca. EUR 750,00 würde sich hieraus ein Umsatzvolumen der abmahnenden Kanzleien in Höhe von 525 Millionen Euro pro Jahr ergeben.

Aufgrund der erheblichen Intransparenz bezüglich der durch die Rechteinhaber gezahlten Rechtsanwaltsgebühren dürften darüber hinaus erhebliche Bedenken bestehen, ob die beauftragten Kanzleien ihren Mandanten (den Rechteinhabern) tatsächlich die Anwaltsgebühren in Rechnung stellen. Wahrscheinlicher dürfte sein, dass mit den Rechteinhabern ein Beratungsvertrag geschlossen wurde, nach welchem nach Zeit oder pro Fall ein bestimmter Betrag oder nach einem anderen Modus abgerechnet werden kann. In der Mischkalkulation dürfte sich dann hieraus ein Betrag ergeben, welcher durch die erzielten Einnahmen aus den Abmahnungen bereits erstattet wäre. 

Allerdings stellt dies lediglich eine Vermutung dar, da anderenfalls eine höhere Transparenz der Abmahnkanzleien möglich wäre und diesbezügliche Millionenzahlungen an Rechtsanwälte auch in den entsprechenden Bilanzen der Rechteinhaber auffindbar wären. Jedoch würden die Kanzleien durch diese Transparenz ein erhebliches Argument im Rahmen der Abmahnung verlieren. Die mangelnde Transparenz hinsichtlich der Zahlungen der jeweiligen Auftraggeber begründet sich nämlich damit, dass gemäß einer Entscheidung des Amtsgericht Frankfurt am Main (Urteil vom 29.01.2010, AZ: 31 C 1078/09-78) nur tatsächlich angefallene Anwaltskosten für eine Abmahnung erstattungsfähig sind.

Eine irgendwie geartete Schwächung der Rechte der Urheber findet jedoch gerade nicht statt.

Das Gesetzesvorhaben sieht nicht vor, dass der Urheber gegenüber dem Verletzer einen Schadensersatzanspruch einbüßen sollte. Soweit dem Rechteinhaber ein Schaden entstanden ist, welcher gegenüber dem Verletzer auch nachweisbar ist, so steht dem Urheber weiterhin ein Schadensersatzanspruch zur Seite. Auch mögliche Ansprüche aus einer Lizenzanalogie sind durch das Gesetzesvorhaben nicht tangiert.

Das Vorhaben der Bundesjustizministerin deckelt also ausschließlich die ersatzfähigen Kosten des abmahnenden Rechtsanwalts auf einen Betrag von EUR 100,00. Unter Berücksichtigung der Vermutung der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen Rechteinhabern und Rechtsanwälten könnte durch eine solche klare Regelung daher Rechtssicherheit geschaffen werden. Es könnte eine Situation entstehen, in welcher die Rechteinhaber ihr geistiges Eigentum schützen können und die Verletzer diesem Anspruch entsprechen, ohne dass sie über mehrere Instanzen gerichtliche Klärungen herbeiführen oder einfach irgendwann nicht mehr reagieren, denn wenn die Höhe der zu erstattenden Rechtsanwaltskosten gesetzlich normiert ist und die Abgemahnten dazu die strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben haben, gäbe es keinen Raum mehr für die Notwendigkeit einer gerichtlichen Klärung.

“Wir erachten es als nicht akzeptabel, wenn durch das Bundesjustizministerium und insbesondere durch die Äußerungen der Bundesjustizministerin selbst nach Außen der Eindruck vermittelt wird, die Rechtsverfolgung von Urheberrechtsverletzungen im Internet sei generell missbräuchlich.”

Auch diesen Ausführungen der Kanzlei Schutt Waetke ist entgegen zu treten. Eine zumindest moralische Rechtsmissbräuchlichkeit ist dann gegeben, wenn ein gesetzlich normiertes Instrument wie die Abmahnung unter dem Vorwand des Urheberrechtsschutzes zur Erzielung von Rechtsanwaltsgebühren eingesetzt wird, ohne dass dabei der Schutz des Urhebers das wesentliche Interesse darstellt. Ob es den sog. Abmahnkanzleien in erster Linie um den Schutz des Urhebers oder der Erzielung von Rechtsanwaltsgebühren geht, mag an dieser Stelle nicht eingeschätzt werden. Richtig ist jedoch, dass die wesentliche Korrespondenz in derartigen Angelegenheiten über die Höhe der zu erstattenden Rechtsanwaltsgebühren stattfindet. Würde es um den Schutz der Urheberrechte gehen, so würden auch Abmahnkanzleien ein Vorgehen unterstützen, welches den Schutz der Rechteinhaber schnell und effektiv ermöglicht und die Angelegenheit danach schnell abgeschlossen werden kann. Ein solches Vorgehen ist das Instrument der Unterlassungserklärung, die erfahrungsgemäß von den meisten Betroffenen bereits mit dem ersten Antwortschreiben abgegeben wird.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände sollte die Aussage der Bundesjustizministerin dahingehend zu verstehen sein, dass ein Verhalten missbräuchlich sei, wenn es nicht mehr um den Schutz des Urhebers geht, sondern ausschließlich um die Erzielung von Rechtsanwaltsgebühren.

“Der nunmehr im Rahmen des geplanten Gesetzentwurfes vorgesehene Schritt einer Konkretisierung der Deckelung der vom Rechtsverletzer zu verlangenden Rechtsanwaltsgebühren, sowie der Bestimmung eines geringen Streitwertes für solche Angelegenheiten ist somit ein Schritt in die falsche Richtung.”

Entgegen dieser Einschätzung erachten wir das Vorgehen als Schritt in die richtige Richtung. Im Vordergrund der Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen im Internet sollten nicht die Anwaltsgebühren, sondern die Urheberrechte stehen.

Auch würde die Klarstellung hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 97 a Abs. 2 UrhG in Filesharing-Fällen unter den weiteren Voraussetzungen dieser Norm stehen, wonach es sich um eine erstmalige Abmahnung in einem einfach gelagerten Fall mit nur einer unerheblichen Rechtsverletzung und außerhalb des geschäftlichen Verkehrs handeln müsste.

Dass diese Voraussetzungen auch rein tatsächlich regelmäßig vorliegen, zeigt sich ebenfalls am Vorgehen der meisten Abmahnkanzleien. So ist nicht nur die Abmahnung selbst ein Serienbrief, in welchem lediglich die Daten des Abgemahnten ausgetauscht werden, sondern die meisten Abmahnkanzleien sind auch dazu übergegangen, auf Stellungnahmen nur noch mittels Serienbriefen zu antworten, die regelmäßig nicht oder nur in Ansätzen in einem Bezug zu dem eigenen Vortrag stehen. So findet man z. B. regelmäßig in Antwortschreiben Ausführungen zu der angeblichen Nichtanwendbarkeit des § 97 a Abs.2 UrhG im vorliegenden Fall, auch wenn man mit keinem Wort eine solche Anwendbarkeit erwähnt hat.

Vielmehr spricht das serienbriefartige Vorgehen dafür, dass es sich sehr wohl um einen „einfach gelagerten Fall“ handelt. Denn wenn ein Schreiben durch einen Anwalt einmal erstellt und dann hundert- oder gar tausendfach angewandt werden kann, dann war es zumindest ab der zweiten Abmahnung ein einfach gelagerter Fall und zwar auch dann, wenn die juristische Materie an sich eine Spezialmaterie ist.

“Im Namen unserer Mandanten können wir daher abschließend der Hoffnung Ausdruck verleihen, dass der angedachte Gesetzentwurf so nicht umgesetzt wird und die hier geäußerten Überlegungen bei der Frage der Abwägung eine Rolle spielen.”

Im Namen unserer Mandanten können wir daher abschließend der Hoffnung Ausdruck verleihen, dass der angedachte Gesetzesentwurf eine Klarstellung zur Anwendbarkeit des § 97 a Abs. 2 UrhG mit sich bringt und die anwaltliche Tätigkeit in diesen Bereichen damit wieder auf das reguliert wird, um die es nämlich geht: Den Schutz der Rechte des Urhebers!

WK LEGAL ist eine auf den Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrecht spezialisierte Wirtschaftsrechtskanzlei und berät eine Vielzahl von Betroffenen in Fällen von Abmahnungen. Die anfallenden Kosten werden dabei regelmäßig transparent auf der Basis von günstigen Pauschalvergütungen vereinbart. Weitere Informationen rund um das Thema Filesharing-Abmahnung erhalten Sie auch in unserem Ratgeber zum Thema Filesharing-Abmahnung.

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Dabei wird behauptet, dass das in Rede stehende Werk über den Internetanschluss des Abgemahnten mittels sog. Internettauschbörsen (Filesharing / P2P) zum Download angeboten wurde. Die abmahnende Kanzlei weist darüber hinaus darauf hin, dass dem Anspruchsinhaber erhebliche Schadensersatzansprüche zustünden, welche aufgrund der Regelung § 97a Abs.1 UrhG nicht zu beanstanden seien.

Wo liegen die Risiken?

Risiken bestehen bei dieser Abmahnung insbesondere durch die mit der Abmahnung übersandte und für Betroffene besonders nachteilige Unterlassungserklärung. Auch sind etwaige Hinweise in der Abmahnung, dass eine Abänderung oder Einschränkung der Unterlassungserklärung die Unwirksamkeit der Unterlassungserklärung zur Folge habe unbeachtlich. Diesbezüglich hat das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 20.05.2011, AZ: 6 W 30/11) entschieden, dass in einer Abmahnung wegen P2P-Downloads (Filesharing, Internettauschbörse) keine Hinweise enthalten sein dürfen, die den privaten Internetanschlussinhaber von der Abgabe einer Unterlassungserklärung abhalten können.

Betroffenen ist anzuraten die vorgelegte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht in der vorgegebenen Fassung zu unterschreiben. Rein vorsorglich weisen wir darauf hin, dass teilweise in Internetforen veröffentlichte, modifizierte Unterlassungserklärungen noch weitergehende Nachteile enthalten können.

Was wird verlangt?

Hinsichtlich des geltend gemachten und zu erstattenden Vergleichsbetrages, bestehend aus einem Erstattungsanspruch für Anwaltskosten sowie einem pauschalen Schadensersatz, wird ein einmaliger Betrag in Höhe von EUR 956,00 angeboten, um diese Angelegenheit außergerichtlich zu bereinigen. Diesseits wird die Auffassung vertreten, dass der in Ansatz gebrachte Betrag überhöht und damit teilweise zurückzuweisen ist.

Wie soll man sich verhalten?

Innerhalb der in der Abmahnung vorgegebenen Fristen sollte unbedingt eine Stellungnahme und/oder die Abgabe einer Unterlassungserklärung erfolgen, da andernfalls die Gefahr einer einstweiligen Verfügung besteht, die regelmäßig erhebliche weitere Kosten für Betroffene verursacht.

In keinem Fall sollten Betroffene dem Rat in einigen Internetforen folgen und die Abmahnung ignorieren oder die Sache auf sich beruhen lassen wollen, weil die erhaltene Abmahnung als Betrug oder Abzocke verstanden wird.

Hinsichtlich der Unterlassungserklärung sollte geprüft werden, ob diese bestimmt genug ist und den Betroffenen nicht zu stark in seinen Rechten einschränkt. In den meisten Fällen ist darüber hinaus zu empfehlen, dass eine modifizierte Unterlassungserklärung abgegeben wird und anschließend ggf. noch die Kostenfrage zu erörtern ist. Selbst wenn der Abmahnende den geltend gemachten Schadensersatzanspruch dann gerichtlich geltend machen würde, würden durch die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung die Gerichts- und Anwaltskosten erheblich sinken.

In jedem Fall ist Betroffenen zu raten, keinen Aktionismus an den Tag zu legen. Betroffene sollten am besten wie folgt vorgehen:

1. Notieren Sie die in der Abmahnung gesetzte Frist
2. Werden Sie aktiv und lassen Sie die Abmahnung und insbesondere die verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung durch einen fachkundigen Rechtsanwalt prüfen.

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Beim Freundefinder konnten über das soziale Netzwerk ohne Einwilligung des kontaktierten Verbrauchers Freundschaftsanfragen verschickt werden. Das Gericht weist in seinem bisher nicht rechtskräftigen Urteil darauf hin, dass der Nutzer klar und deutlich informiert werden müsse, dass durch den Freundefinder das gesamte Adressbuch zu Facebook importiert und für Freundeseinladungen genutzt werden würde, was im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht der Fall war.

Das Gericht wies im Weiteren darauf hin, dass Facebook sich kein umfassendes weltweites und kostenloses Nutzungsrecht an Inhalten, die Facebook-Nutzer in ihr Profil einstellen, im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einräumen durfte. Der Facebook-Nutzer bleibe Urheber seiner dort eingestellten Werke, die von Facebook nur nach vorheriger ausdrücklicher Zustimmung durch den Nutzer verwendet werden dürften.

Sehr wahrscheinlich wird Facebook gegen dieses Urteil Berufung einlegen, so dass abzuwarten bleibt, wie das Kammergericht die in Rede stehenden Klauseln von Facebook beurteilen wird.

Nach diesseitiger Einschätzung und unter Zustimmung der Ausführungen des Kollegen Stadler ist jedoch davon auszugehen, dass eine Rechteeinräumung, die über ein einfaches und jederzeit widerrufliches Nutzungsrecht hinausgeht, als überraschende Klausel gemäß § 305c BGB einzustufen sein dürfte.

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Nicht zum ersten Mal musste das Amtsgericht Mitte in Berlin (Urteil vom 7. April 2010 – 15 C 63/09) über die Berechtigung von Mietern zur Mietminderung infolge von Lärmbelästigung durch Feriengäste entscheiden, wie wir bereits in unserem Blogartikel “Viel Lärm um nichts” berichtet haben. Die von den Mietern vorgenommene Minderung der Miete von 20 % hielten die Richter für angemessen. Diesmal gab sich die Vermieterin mit der Entscheidung des Amtsgerichts nicht zufrieden und legte Berufung ein. Das Berufungsgericht wies den Anspruch der Mieter auf Rückzahlung des unter Vorbehalt gezahlten Minderungsbetrages daraufhin ab. Die Mieter teilten die Rechtsauffassung der Berufungsrichter nicht und legten Revision zum Bundesgerichtshof ein.

Ausweislich der Pressemitteilung des BGH – Nr. 28/2012 – hat der VIII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 29.02.2012 (VIII ZR 155/11) nunmehr entschieden, dass das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegung eines Sachmangels i.S.v. § 536 BGB in unvertretbarer Weise überspannt hat.

Konkret wurde ein Teil der Wohnungen in einem Mehrfamilienhaus in Berlin-Mitte an Touristen vermietet. Der Bundesgerichtshof sah keinen Mangel in der Vermietung an Touristen und Feriengäste an sich. Dies führt nicht zwangsläufig zu Beeinträchtigungen der übrigen Mieter, die über das Maß von Störungen hinausgeht, die bei einer Wohnnutzung typischerweise zu erwarten und in einer Wohnanlage mit vielen Parteien kaum zu vermeiden sind, so der BGH.

Gem. § 536 Abs. 1 BGB kann der Mieter die Miete dann mindern, wenn ein Sachmangel, der nicht nur unerheblich ist, vorliegt. Einwirkungen, die über das gewöhnliche und sozialadäquate Maß (weit) hinausgehen, braucht der Mieter nicht beanstandungslos zu dulden und kann die Miete entsprechend mindern.

In diesem Zusammenhang ist der Mieter darlegungs- und beweispflichtig.

Nicht selten werden Lärmprotokolle gefertigt und in den Prozess eingeführt.

Nun stellt der VIII. Senat des BGH klar, dass die Anforderungen an die vom Mieter geforderte Darlegung der Beeinträchtigungen nicht zu überspannen sind. Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, muss der Mieter nur einen konkreten Sachmangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt, vortragen. Das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht anzugeben. Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist deshalb die Vorlage eines “Protokolls” nicht erforderlich. Vielmehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partygeräusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten.

Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Mieter vorliegend gerecht, so der BGH.

Räumung vs. Mietminderung – aktuell am 29.02.2012 – [0:1]

WK Legal berät und vertritt sowohl Mieter als auch Vermieter in sämtlichen mietrechtlichen Fragestellungen. Wenn Sie mehr erfahren wollen, schreiben Sie uns eine E-Mail an info@wklegal.de

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Insbesondere werden bereits bestehende Regelungen der InsO modifiziert, um das in der Bezeichnung des Gesetzes zum Ausdruck kommende Ziel der Änderungen zu verwirklichen. Das ist zum einen die Möglichkeit der Eigenverwaltung (§§ 270 ff InsO), also die Verwaltung des Vermögens durch den Schuldner unter Aufsicht eines Sachwalters. Zum anderen ist dies das Insolvenzplanverfahren (§§ 217 ff InsO), also die Sanierung oder Liquidation des schuldnerischen Unternehmens im Rahmen eines Insolvenzplans, und – neu – die planmäßige Abwicklung des Insolvenzverfahrens. Die beiden bereits bestehenden Instrumente sollen eine attraktivere Gestaltung erfahren, da sie in der Vergangenheit kaum praktische Bedeutung erlangt haben.

Flankiert werden diese Änderungen durch das sogenannte Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO). Hier kann der Schuldner noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Zeitraum von maximal drei Monaten und geschützt durch entsprechende Anordnungen des Insolvenzgerichts einen Insolvenzplan zur Sanierung des Unternehmens erarbeiten und vorlegen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zahlungsunfähigkeit als einer der Insolvenzgründe noch nicht eingetreten ist. Hintergrund der Schutzschirmregelung ist, dass in der Vergangenheit Insolvenzanträge regelmäßig viel zu spät gestellt wurden, und schon deshalb Sanierungen im Weg der Eigenverwaltung und des Insolvenzplanverfahrens kaum praktische Bedeutung erlangen konnten.

Eine wesentliche Änderung erfährt das Insolvenzplanverfahren mit dem neu eingefügten § 225a InsO. Danach kann zum einen durch den Plan in die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen eingegriffen werden. Noch wesentlicher für den Erfolg  der Bemühungen um eine Sanierung ist aber die nun gegebene Möglichkeit der Umwandlung von Forderungen in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner, also die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital.

Im Interesse eines schnellen Zustandekommens des Insolvenzplans wurden auch die Regelungen über  das formelle Verfahren, über die Stimmrechte und über die Rechtsmittel überarbeitet.

Gestärkt werden sollen die Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Gläubiger, nämlich durch die Möglichkeit einen vorläufigen Gläubigerausschuss durch das Insolvenzgericht einzusetzen (§ 22 Abs. 2 Nr. 1a InsO), und dies auch auf Antrag des Schuldners, des vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers (§ 22a Abs. 2 InsO). Ab einer bestimmten Unternehmensgröße muss das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen (§ 22a Abs. 1 InsO). Damit korrespondiert auch der neu eingefügte § 56a InsO, welcher Mitwirkungsrechte des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Auswahl des Insolvenzverwalters regelt.

Um der hohen Zahl der mangels Masse abgewiesenen Eröffnungsanträge entgegenzuwirken, regelt ein neuer Abs. 4 des § 26 InsO eine Vorschusspflicht hinsichtlich der Verfahrenskosten zu Lasten derjenigen, welche entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt haben.

Gestärkt werden soll schließlich die fachliche Kompetenz der Insolvenzrichter (§ 22 Abs. 6 S. 2 ff GVG) und der Rechtspfleger (§ 18 Abs. 4 S. 2 ff RPflG). Für das Verfahren über den Insolvenzplan wird ausschließlich der Richter zuständig sein (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG). Diese Änderungen des GVG und des RPflG gelten erst ab dem 01.01.2013.

Es bleibt abzuwarten, wie sich diese Änderungen in der Praxis bewähren. Wir werden weiter berichten und beraten Sie gern.

Im Weiteren soll das Gericht seine Entscheidung insbesondere auf die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur sog. “Branchenbuch-Abzocke” (Urteil vom 30.06.2011, AZ: I ZR 157/10) gestützt haben. In dieser Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein schriftliches Angebot für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis, welches beim durchschnittlichen Betrachter den Eindruck erweckt, er erhalte lediglich einen Korrekturabzug für einen bereits getätigten Branchenbucheintrag, irreführend und auch als unlautere Verschleierung wettbewerbswidrig sei.

Welche Konsequenzen hat diese Entscheidung?

Die GWE ist gehalten, das bisher von ihr verwendete Formular, zukünftig nicht mehr in dieser Art zu verwenden. Dabei ist es der GWE insbesondere untersagt ausschließlich den Monatspreis auszuweisen, wenn es sich um einen zwei Jahresvertrag handelt.

Welchen Einfluss hat die Entscheidung auf geltend gemachte Forderungen der GWE?

Zunächst hat die Entscheidung keinen unmittelbaren Einfluss auf die von der Gewerbeauskunfts-Zentrale geltend gemachten Forderungen gegenüber Unternehmern, da es sich um eine wettbewerbsrechtliche Entscheidung handelte und das Gericht gerade keine Entscheidung darüber getroffen hat, ob der Unternehmer arglistig, i.S.v. § 123 BGB, getäuscht wird.

Gleichwohl wirkt sich diese Entscheidung dahingehend aus, dass auch das Amtsgericht Düsseldorf nicht mehr davon ausgehen kann, dass das von der GWE verwendete Formular nicht irreführend ist und somit kein Irrtum von Betroffenen vorliegen kann. Im Übrigen wird dies bereits seit geraumer Zeit vom Amtsgericht Düsseldorf nicht mehr angeführt. Vielmehr soll auch das Amtsgericht Düsseldorf aktuell von der Sittenwidrigkeit des Formulars und einer arglistigen Täuschung der Betroffenen aus.

Betroffene sollten jedoch – vor dem Ausbruch in Euphorie – genau prüfen (lassen), ob die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen ist.

Wie sollten Betroffene nun reagieren?

Weiterhin ist Betroffenen zu raten sich gegen die geltend gemachte Forderung “zu wehren” und insbesondere keine Zahlungen an die GWE zu leisten, da es keine Anspruchsgrundlage aufgrund der Sittenwidrigkeit und damit einhergehenden Nichtigkeit der Verträge sowie deren Anfechtbarkeit gibt. Auch ist Betroffenen zu raten für die Forderungsabwehr einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Die hierfür anfallenden Kosten können dann der GWE gegenüber in Ansatz gebracht werden. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass die Gewerbeauskunfts-Zentrale diese Kosten erst dann ausgleichen soll, wenn diese gerichtlich auf Ausgleich dieser Kosten in Anspruch genommen wird.

WK LEGAL berät Unternehmen in verschiedenen Bereichen des Wirtschaftsrechts. Weitere Informationen hierzu erfahren Sie auch unter www.wklegal.de. Sollten Sie zu diesem Thema weitere Fragen haben, stehen wir Ihnen gerne auch per E-Mail oder telefonisch unter 030-692051750 zur Verfügung.

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Nicht selten wurde in sog. Berliner Altmietverträgen eine Brutto- bzw. Inklusivmiete vereinbart und durch diese wurden sämtliche umlagefähige Betriebskosten mit abgegolten. In derartigen Fällen kann der Vermieter weder eine Umstellung auf eine Nettomiete, noch eine Mieterhöhung wegen gestiegener Betriebskosten einseitig vornehmen. Insoweit stünden Altmietverträge unter sog. Bestandsschutz. Die Neueinführung von Betriebskosten bedürfte demnach grundsätzlich der Zustimmung des Mieters.

Etwas anderes gilt jedoch für Nebenkosten, die verbrauchs- bzw. verursachungsabhägig erfasst werden können. Bei der Abrechnung von Heiz- und Warmwasserkosten gilt die Heizkostenverordnung, nach der diese Kosten mindestens zu 50 %, höchstens zu 70 % nach dem erfassten Wärmeverbrauch der Nutzer auf diese zu verteilen sind. Wasser sowie Abwasserkosten können auch verbrauchsabhängig abgerechnet werden. Der Mieter hat jedoch keinen Anspruch auf den Einbau einer Wasseruhr.

Sollte jedoch der Vermieter Erfassungsgeräte eingebaut haben, kann er die Mietstruktur durch eine einseitige Erklärung in Textform umstellen. Dies ist also lediglich bei Betriebskosten zulässig, die verbrauchs- oder verursachungsabhängig erfasst werden. Voraussetzung ist jedoch, dass dies dem Mieter vor dem Abrechnungszeitraum konkret mitgeteilt wird und die Bruttomiete entsprechend herabgesetzt wird.

Aktuell musste auch der unter anderem für mietrechtliche Fragen zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs – BGH vom 21.09.2011 VIII ZR 97/11  - über folgenden Fall entscheiden.

Mit Mietvertrag vom 18. Mai 1979 mietete der Mieter von der Rechtsvorgängerin der Vermieter eine Vierzimmerwohnung. In dem Mietvertrag war ursprünglich eine monatliche Kaltmiete vereinbart. Nebenkosten sind bei dem monatlich zu zahlenden Betrag nicht aufgeführt.

Schriftlich wurde dem Mieter mitgeteilt, dass beabsichtigt wird, ab dem darauffolgenden Kalenderjahr den Wasserverbrauch über einen noch einzubauenden Kaltwasserzähler zu erfassen und verbrauchsabhängig abzurechnen. Außerdem wurde erklärt, für die Kosten der Wasserversorgung ab dem nächsten Abrechnungszeitraum einen Vorschussbetrag in einer bestimmten Höhe, den sie näher erläuterten, zu erheben und die Miete um diesen monatlichen Betrag zu kürzen.

In dem Urteil wird klargestellt, dass dem Vermieter die gesetzliche Befugnis eingeräumt wird, unter bestimmten Voraussetzungen einseitig die Mietstruktur zu ändern und – wie hier – von einer Bruttokaltmiete zu einer Nettokaltmiete mit verbrauchsabhängiger Abrechnung der gesondert erfassten Kaltwasserkosten überzugehen.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats zu einer Erhöhung der Miete wegen gestiegener Betriebskosten (Senatsurteil vom 21. Januar 2004 – VIII ZR 101/03). Danach ist ein Vermieter bei einem Altmietvertrag, der als Miete nur einen bestimmten Betrag vorsieht, nicht berechtigt, die Miete wegen gestiegener Betriebskosten zu erhöhen. Darum geht es im Streitfall jedoch nicht. Die Kläger haben keine Mieterhöhung wegen gestiegener Betriebskosten erklärt, sondern mit Schreiben vom 29. Dezember 2006 unter Herabsetzung der Miete die Mietstruktur geändert und für die Kaltwasserkosten eine verbrauchsabhängige Abrechnung eingeführt, so der BGH.

Insoweit stehen die sog. Berliner Altmietverträge nicht unter Bestandsschutz.

Hinsichtlich Betriebskosten, bei denen eine Verbrauchserfassung technisch gewährleistet ist, kann also die Inklusivmiete nach § 556a Abs. 2 Satz 1 BGB umgestellt werden. Allerdings muss die Erklärung des Vermieters, die die entsprechende Änderung der Mietstruktur ankündigt, den formalen Vorgaben der Vorschrift entsprechen. Dies ist eine unabdingbare Voraussetzung für die Wirksamkeit der Erklärung, wie der AG Hamburg in einem Urteil vom 04.10.2007 – 49 C 112/07 – klarstellt. Nur auf diese Weise kann der Mieter erkennen, ob der Vermieter von seinem Bestimmungsrecht nach dieser Vorschrift wirksam Gebrauch gemacht hat.

WK Legal berät und vertritt sowohl Mieter als auch Vermieter in sämtlichen mietrechtlichen Fragestellungen. Wenn Sie mehr erfahren wollen, schreiben Sie uns eine E-Mail an info@wklegal.de

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Ein PKW-Fahrer war an einer Einmündung weder nach links oder nach rechts abgebogen, sondern geradeaus weitergefahren und hatte mit seinem Fahrzeug die Mauer des angrenzenden Grundstücks durchbrochen. Grund für dieses Versagen war eine Alkoholisierung des Fahrers mit 2,1 Promille (Grenze zur absoluten Fahruntüchtigkeit: 1,1 Promille).

Die Haftpflichtversicherung durfte in diesem Fall zu Recht den Fahrzeugführer hinsichtlich des von ihr regulierten Schadens in voller Höhe in Regress nehmen.

Der Senat bestätigte die von dem Berufungsgericht vorgenommene und gebotene Abwägung aller Umstände des konkreten Falls. Das Berufungsgericht hatte seiner Abwägung insbesondere zu Grunde gelegt, dass das Führen eines Kraftfahrzeugs in einem alkoholbedingt fahruntüchtigen Zustand zu den schwersten Verkehrsverstößen überhaupt zählt (Senatsurteil vom 22. Juni 2011-IV ZR 225/10). Auch waren die alkoholbedingten Ausfallerscheinungen die einzige Ursache für den Unfall. Entlastende Momente waren weder vorgetragen noch ersichtlich.

Diese Rechtsprechung begründet ein hohes Haftungsrisiko für Trunkenheitsfahrer mit oft ruinösen Schadenssummen. Diese Folgen können allerdings derzeit noch durch ein Insolvenzverfahren mit nachfolgender Restschuldbefreiung zeitlich und der Höhe nach begrenzt werden. Die Trunkenheitsfahrt stellt zwar in aller Regel eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung dar. Für daraus resultierende Forderungen gibt es keine Restschuldbefreiung, wenn der Gläubiger sich in seiner Forderungsanmeldung auf diesen Forderungsgrund beruft (§ 302 Nr. 1 InsO). Der IX. Zivilsenat des BGH hat jedoch mit Urteil vom 21.06.2007 – IX ZR 29/06 – die strafbare Trunkenheitsfahrt aus dem Schutzbereich des § 302 Nr. 1 InsO herausgenommen. Der Vorsatz sei nur auf die Trunkenheitsfahrt an sich gerichtet, und nicht auf den damit verursachten Schaden (Vorsatz-/Fahrlässigkeitskombination). Es fehle die insolvenzrechtlich erforderliche Schädigungstendenz.

Ob diese Rechtsprechung auch für Fälle schwerster Alkoholisierung Bestand haben wird, wage ich auch im Hinblick auf die eingangs zitierten Entscheidungen des IV. Zivilsenats zu bezweifeln. Denn in solchen Fällen ist der Schaden jedenfalls grob fahrlässig, wenn nicht sogar mit bedingtem Vorsatz verursacht, also ein Unfall billigend in Kauf genommen worden – don’t drink and drive!

Häufiger Streitpunkt ist dabei der Ausschluss bzw. die Ausübung des Widerrufsrechts im Falle entsiegelter Waren. § 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB sieht folgendes vor:

„Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind.“

Was genau bedeutet versiegelt?

Mit dieser Frage hatte sich das Landgericht Dortmund, Az 16 O 55/06, bereits im Jahr 2006 zu beschäftigen und entschied, dass weder ein einfacher Klebestreifen (z. B. Tesafilm) noch ein Briefumschlag die Voraussetzungen eines Siegels erfüllen. Nach Ansicht des Gerichts dürfen Siegel nicht leicht zu entfernen und wieder anzubringen sein. Darüber hinaus müsse es für den Verbraucher auch als Siegel erkennbar sein.

Das Oberlandesgericht Hamm, Az 4 U 211/09, hat im Jahr 2010 entschieden, dass auch die Cellophanhülle, in die Speichermedien wie CD’s u. ä. üblicherweise eingeschweißt sind, nicht als Siegel zu werten sind. Vielmehr müsse ein Siegel aus einem Aufkleber bestehen.

Trotz dieser eindeutigen Rechtsprechung scheinen viele Onlinehändler weiterhin darauf zu vertrauen, dass Kunden sich davon abhalten lassen, wenn Ihnen mitgeteilt wird, dass die Entfernung der Cellophanhülle das Widerrufsrecht aufgrund „Entsiegelung“ erlischt bzw. erloschen sei.

Ein transparentes und verbraucherfreundliches Beispiel aus dem Kanzleialltag :

WK LEGAL ist eine auf das Wirtschaftsrecht und insbesondere den Bereich der Neuen Medien spezialisierte Kanzlei und berät Online-Händler bei der Einhaltung der zwingenden gesetzlichen Regelungen. WK LEGAL bietet Online-Shop-Betreibern darüber hinaus weitere Beratungspakete an, die neben einer korrekten Widerrufsbelehrung die fundierte Rechtsberatung in allen für Online-Händler relevanten Bereichen anbietet.

Die Oberlandesgerichte OLG Bamberg (Az 3 U 78/10), OLG Dresden (Az 8 U 1461/10), OLG Düsseldorf (Az I-6 U 162/10), OLG Frankfurt am Main (Az 17 U 59/11), OLG Hamm (Az 31 U 192/10), OLG Karlsruhe (Az 17 U 192/10) und OLG Zweibrücken (Az 4 U 174/10) haben in der Vergangenheit einheitlich zu Gunsten der Bankkunden entschieden und die Bearbeitungsgebühren der Banken für die Kreditvergabe als unzulässig erachtet. Die Bearbeitung eines Kredits stellt nach Auffassung der Gerichte keine Dienstleistung für den Bankkunden dar, denn die Überprüfung der Kreditwürdigkeit sowie die Vorbereitung des Vertragsschlusses liege ausschließlich im Eigeninteresse der Banken, die hierfür folglich nicht extra Gebühren verlangen dürften.

Dieser einhelligen Rechtsprechung hat sich nunmehr auch das OLG Celle (Az 3 W 86/11) angeschlossen und damit seine frühere Rechtsauffassung aus dem Jahre 2010 ausdrücklich aufgegeben; Diese sei inzwischen veraltet, so die Richter.

Kaum eine Bank scheint dies zu interessieren, denn von den Bankkunden werden munter weiter Bearbeitungsgebühren verlangt. Dies wohl in der Hoffnung, dass der Bundesgerichtshof (BGH) die für die Banken negative Rechtsprechung der Oberlandesgerichte revidiert. Ein vage Hoffnung, denn in diesem Fall müssten acht Oberlandesgerichte sowie deren Richterschaft die durch den BGH aufgestellten Grundsätze zur Zulässigkeit von Bankgebühren gänzlich falsch verstanden oder angewendet haben.

Mit einer Entscheidung des BGH wird voraussichtlich erst in der zweiten Jahreshälfte 2012 zu rechnen sein, über die WK LEGAL Sie an gewohnter Stelle aktuell informieren werden.

Welche Ansprüche ergeben sich für Bankkunden und wann verjähren sie?

Nach der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte haben Bankkunden einen Anspruch auf Rückzahlung bereits geleisteter Bearbeitungsgebühren. Hierbei gilt es jedoch die Verjährungsvorschriften zu beachten. Während die Juristen der Bankhäuser die Auffassung vertreten, die Verjährungsfrist beginne mit Ablauf des Jahres, in welchem die Gebühren gezahlt wurden, beginnt die Verjährungsfrist nach Ansicht der Verbraucherzentrale erst mit Ablauf des Jahres, in dem der Kredit zurück gezahlt wurde. Diese streitige Frage gilt es noch gerichtlich zu klären. Unstreitig hingegen ist, dass die Verjährungsfrist 3 Jahre beträgt, so dass alle Kunden, die die Bearbeitungsgebühr im Jahr 2009 oder später gezahlt haben, bis zum 31.12.2012 vor der Gefahr der Verjährung verschont sind.

Weigert sich die Bank, die Bearbeitungsgebühren zurück zu zahlen und sollte der BGH vor Ablauf des Jahres 2012 kein endgültiges Urteil fällen, müssten die Ansprüche gerichtlich geltend gemacht werden, um die Verjährung zu hemmen, es sei denn, die Bank verzichtet schriftlich auf die Einrede der Verjährung.

Sie sind betroffen oder haben Fragen zu diesem Thema? WK LEGAL berät eine Vielzahl von Mandanten zu Fragen rund um Kreditverträge und etwaige Rückzahlungsansprüche aufgrund unzulässiger Bearbeitungsgebühren. Sprechen Sie uns einfach und unverbindlich an oder schreiben Sie uns eine E-Mail mit Ihren Fragen.